魔道斗法──成功讨债技巧

《魔道斗法——成功讨债技巧》债的概念与本质

欠债还钱,还你公道。债务人拒不履行债务时,债权人为保障自己的合法权益,必须采取措施。

债的概念与特征

在法律上,债是一种民事法律关系,是一种经济法律关系。它指的是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。在这种法律关系中,一方当事人有请求他方当事人为一定行为或不为一定行为的权利,而他方负有满足该请求的义务。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。债权人享有的权利称为债权,债务人负担的义务称为债务。民事法律关系和经济法律关系中的债与人们习惯上讲的债有不同的含义。习惯上的债绝大部分指的是货币或款项的支付,欠债即欠钱,还债即还钱。在本书中,我们讨论的债,一方面考虑到法律上的债(即权利与义务关系),另一方面也着重考虑习惯上的债(即钱的关系)。

债是一种经济、民事法律关系,其特征与其他民事法律关系一样,包括主体、客体、内容三要素。

债的本质和作用

债的法律关系就其本质而言,反映的是社会物质财富的流通、分配、交换领域的财产关系。债是商品经济的产物,又是随商品经济的发展而发展起来的。在剥削阶级社会里,债的本质反映的是一种剥削关系,表现在私有制基础上产生的深刻的阶段对抗。在私有制社会里,债权人和债务人的根本利益是对抗的,国家之所以保护债权人,目的是为了维护私有制。因而,在私有制社会里,债是剥削阶级剥削和奴役劳动人民的法律手段,是为剥削者服务的法律武器。在我国社会主义条件下,在公有制基础上建立起了人与人之间真正的平等关系,债的本质与私有制下债的本质有本质上的区别,它是保护全体劳动者利益的法律手段,为全体人民服务的法律武器。

在我国,目前债的作用主要有以下几个方面:

首先,在市场经济条件下,我国债的法律制度的目的是为发展市场经济,满足人民的物质和文化生活的需要。债是发展我国社会主义商品生产者之间的经济联合、相互协作的法律形式,又是各种经济成分以及同一经济成分的各个经济单位之间进行商品交换的法律工具。通过债权制度调整商品的流转、劳务的提供等有关的财产关系,维护当事人在商品交换中的合法的民事权益,能够有力地促进和保障我国市场经济的发展。同时,债权制度通过调整因致人损害、不当得利等行为而发生的关系,对维护社会主义的经济秩序、保护公民和法人的民事权利具有重要意义。债通过其特有的功能,为满足公民的物质文化生活的需要也发挥着重要的作用。例如,正是通过买卖之债,公民从国营、集体、个体商店里,从自由市场中,取得日常所需的生活用品。

其次,我国债的法律关系体现出国家对市场经济的宏观调控。要使社会主义市场经济良性运行与协调发展,避免市场经济的盲目性,建立市场经济基础上的债的法律关系必然要反映国家对经济的指导、调节和宏观管理。国家要通过各种手段,干预民事主体的活动,使其经济活动符合国民经济的总要求。当事人在民事活动中所确立的各种债的关系都必须满足发展、培育市场经济这一基本要求。

第三,我国债的法律制度为社会主义精神文明建设服务。我国债的法律制度贯彻着平等互利、相互协作、恪守信用的原则,体现着国家、集体和个人三者利益的统一,鼓励诚实信用的社会公德。任何违反社会公德、违反社会公共利益、侵犯他人合法权益的行为都是我国的债的法律制度所不允许的。

债与所有权的关系

    1. 债总是与一定的财产(有形的或无形的)相联系着的。债的这一特性即财产性质,使它与所有权相似,因为二者都是财产法律关系。债和所有权是财产法的两大主干,这是它们的相同点。
    2. (2)债的法律关系与所有权关系的主要区别在于:
  1. ①从反映的社会关系或调查对象上来看,债反映的是财产流转关系——财产从一个主体移转给另一主体,是一种动态的财产关系;而所有权调整的是财产所有关系———财产归谁所有,即财产流转的前提和结果,是一种静态的财产关系。
  2. ②从主体上看,债是特定主体之间的法律关系,它确定的不是权利人与任何第三人之间的关系,而只是权利人与具体人之间的联系。债的主体,不仅债权人,而且债务人也只能是特定的、具体的,因此,债也就被称之为相对的法律关系;所有权关系中,权利主体即所有人是特定的,而义务主体是不特定的,因此,所有权关系是一种绝对法律关系。
  3. ③从客体上看,债的客体可以是物,也可以是行为(也有人认为债的客体只是行为);而所有权的客体只能是物,不包括行为。在客体同是物的法律关系中,作为债,权利主体也决无任何直接的权利可以对物行使。例如,买卖合同之债,作为买主的债权人对出卖物———客体不享有任何直接的权利。
  4. ④从内容上看,在债的法律关系中,权利主体享有的权利——债权,主要的不是实施自己行为的可能性,而是要求债务人为一定的积极行为或消极行为的可能性。因此,通常债权人要实现权利,满足自己的利益需要,主要需依靠义务主体——债务人的行为。如在买卖中,买主的权利需要靠卖主交付出卖物的行为才能实现;而在所有权关系中,所有人所享有的权利主要是实施自己的行为的可能性,他对客体———自己所有的财产可以直接行使占有、使用、收益和处分的权利,因而,所有人不需借助他人的积极行为就可以实现自己的权利,满足自己的利益需要。
  5. ⑤从发生根据上看,债可以因合法行为(例如民事法律行为,拾得遗失物,制止或防止他人财产或社会公有财产遭受侵害等)发生,也可以因不法行为(如因侵权行为发生的债)发生;而所有权只能根据法律直接的根据或合法行为而发生,根据不合法行为不会产生债权。

债的主体和客体

债的主体是指参加债的法律关系的当事人,即债权人和债务人。作为债的主体,一方的债权人或债务人既可以是一个人,也可以是几个人。在一些债中,当事人的一方只能是债务人;而在另一些债中,当事人双方互为债权和债务人。例如买卖之债,买主享有卖出交付出卖物归其所有的权利,从这个角度说,买主是债权人,卖主是债务人;同时,卖主有请求买主支付价金的权利,从这个角度看,卖主又是债权人,买主为债务人。任何民事主体,无论公民还是法人都可以充当债的主体。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙及联营,也可以作为债务主体。作为特殊民事主体的国家,同样也有资格参加债的法律关系,成为债的主体。

债的客体是指债权和债务共同指向的对象,又称债的标的。债的客体可以是物,也可以是行为,还可以是智力成果或体力劳动的成果。例如,购销合同、财产租赁合同的客体就是物;运输合同的客体是运送行为——提供劳务;而加工承揽合同的客体是工作成果———承揽人提供的劳务与其成果是联系在一起的;出版合同的客体是科学、文学、艺术等作品——智力成果。债的客体是广泛的,但作为债的客体必须是国家的法律和政策准许流通的,例如金银是国家禁止在公民之间计价使用、买卖、抵押、借贷的物品,它就不能成为公民之间买卖、借贷合同的客体。

债的内容

债的内容是由债的主体所享有的权利——债权和所负担的义务——债务构成的。债权和债务相互联系、相互依存,统一地组成债的法律关系的内容,缺少任何一个,债就不能成立。没有只有债权的债,也没有只有债务的债。

债权是债权人所享有的权利。基于这项权利,债权人可以要求债务人交付财产、提供劳务、完成工作或不实施某种行为。债务是债务人所负担的义务。债务人依照所承担义务的性质,须为一定行为或不为一定行为。债权人要求债务人为一定行为的情况是很多的,如交付财产、提供劳务等等。债务人实施的这些行为称作积极行为。在有一些债中,债权人还要求债务人不实施一定行为,称作消极行为。例如《经济合同法》第19 条规定,承揽方“不经定作方同意,不得把接受的任务转让给第三方”。承揽方——债务人的这项义务就是实施消极行为。

《魔道斗法——成功讨债技巧》债的关系发生的根据

我们签了合同的,你看这笔帐怎么样算?

合同(契约)之债

因合同所生之债是最普遍、最主要的债。合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同、受法律保护。合同有单务合同和双务合同、有偿合同和无偿合同、诺成性合同和实践性合同、要式合同和不要式合同、为订约当事人利益的合同和为第三人利益的合同、主合同和从合同、计划合同和非计划合同以及有名合同和无名合同。

当事人既可以签定各种合同来确立债权债务关系,又可以通过合同变更债权债务关系,也可以通过合同消灭债权债务关系。如订立买卖合同就确定买卖双方当事人的债权与债务关系等。

合同在我国社会主义经济生活中起着重要的作用。它在我国债的法律制度中是一个主要的部分,可以说,我国债的法律制度主要是合同制度。因而,合同成为债的发生根据之一。

单方民事法律行为之债

单方民事法律行为是指因一方的意思表示就可以成立的民事法律行为。它与合同不同,合同是一种双方(或多方)的民事法律行为,需各方当事人的意思表示一致才能成立,所以因合同产生的债又叫合意之债。单方民事法律行为虽只有一方的意思表示,但也能在与该行为有关的人之间发生一定的权利、义务关系。因此,单方民事法律行为也是债的发生根据之一。例如遗赠是遗赠人生前以遗嘱的方式指定将自己的合法财产赠给国家、集体或法定继承人之外的某一公民,而于遗赠人死亡之后才发生效力的单方民事法律行为。一个人立有遗嘱实行遗赠时,遗嘱生效后,就在遗嘱执行人和受遗赠人之间发生债的法律关系,受赠人享有请求将遗赠的财产交付给他的权利,遗嘱执行人负有应受赠人的要求将遗赠的财产交付给受遗赠人所有的义务。

行政命令之债

行政命令,包括计划文件,是国家和各级国家行政机关实行行政管理的行为。它们也是债的发生根据。例如,为了保证国计民生的需要,国家对关系国计民生的重要产品中需要由国家调拨分配的部分,对关系全面的重大经济活动,实行指令性计划,这种指令性计划就要在当事人之间发生债的关系。当然,随着经济体制的转化,在市场经济为主的经济体制中,行政命令成为债的发生根据的情况会逐渐减少,但是,它们仍然会是债的发生的重要根据之一。

致人损害之债

致人损害是指实施违法的侵权行为给他人造成了损害。一方实施侵犯他人的财产或人身权利的侵权行为,侵权行为人就和受到损害的受害人之间发生了一定的权利义务关系,受害人是债权人,享有请求侵权行为人即侵害人赔偿其经济损失的权利;侵害人是债务人,负有赔偿受害人损失的义务。侵害人所负的赔偿义务又是因他实施侵权行为应负的民事责任。所以,致人损害也是债的发生根据。

致人损害的侵犯行为,是一种单方的行为,但侵权行为人实施行为的目的并不是要与受害人确立权利义务关系,因而它与单方民事法律行为不同,是债的单独的发生根据。

因致人损害所生的债称作致人损害之债,也有的叫作侵犯行为之债。我国法律确立致人损害之债的法律制度,是要防止和制裁违法行为,达到保护公民或组织的合法权益的目的。致人损害是违法的,但因致人损害所生的债是合法的,是受国家法律保护的。

不当得利之债

不当得利是指没有法律上或合同上的根据得到利益,而使他人受到损害的事实。因为得利者得到的利益是不正当取得的,没有合法的依据,所以称为不当得利。不当得利者有义务将得到的利益返还给利益受到损害的人,利益受到损害的人有权请求不当得利者返还所得到的利益。因此,双方之间发生一种债的法律关系。因不当得利所发生的债也就称为不当得利之债。

不当得利之债不同于致人损害之债,它并不是因为不当得利者的违法造成的。不当得利者得到的利益,可能是利益受到损害的人自己的过错造成的(多给钞票),也可能是因第三人的错误造成的,也可能是因事件而非人的行为引起的。

不当得利是发生在社会生活中的不合理、不正常的现象,是损害合法权利人权利的。因而,法律确认不当得利之债,赋予受损害人请求返还失去的利益的权利和获利者返还不当得利的义务,以维护正常的社会经济秩序,保证国家、集体和个人的合法权益不受损害。

无因管理之债

无因管理是指没有法定或者约定的义务,为避免他人的利益受损失,自愿进行管理或者服务的行为。管理他人事务的叫管理人,而受管理事务者称为本人(即受益人)。无因管理是良好的道德风尚,也是法律和整个社会利益所要求的。因此,我国设立了无因管理制度,规定管理人有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。无因管理不仅不是侵犯他人权利的违法行为,而且依法应予鼓励。无因管理发生后,管理人和本人之间发生债的法律关系,管理人是债权人,他有权请求本人偿还因管理事务所支出的费用或补偿管理事务中所受到的损失;本人是债务人,他负有向管理人偿还该项费用的义务。

无因管理就其性质来说是一种事实行为,而不是民事法律行为。因此,无因管理并不以意思表示为构成要件,只要管理人有管理他人事务的事实,就可以发生无因管理。无因管理不同于代理。

债的种类

合同之债与非合同之债按照债的发生根据,可以分为合同之债与非合同之债。合同之债既包括直接从双方协议中产生的债,也包括从复杂的法律构成发生的债。这一类债的发生依赖于当事人双方的意愿,是当事人在社会经济活动中发挥主动性、积极性的法律后果。非合同之债是基于其它特定的法律事实(致人损害、不当得利、无因管理)发生的。这种分类的实践意义在于,对于每一类债适用不同的法律规定。合同法律规范适用于合同之债,以组织和保证实现由商品货币关系所决定的民事流转中当事人之间的经济关系;而规定非合同债的法律规范基本上具有法律保护性质。两类规范的适用范围不同。

单一之债与多数人之债根据债的双方主体人数的多少,可以将债分为单一之债和多数人之债。单一之债是指债权人、债务人都仅一人的债;若债的双方有一方多于一个人,或双方都是几个人,则该债为多数人之债。例如,两户农民联合购买汽车,他们和卖主之间形成的买卖之债,就是多数人之债。

这种分类的意义在于两种债的关系的复杂程度不同。单一之债的关系比较简单,当事人之间的权利、义务比较明了。而多数人之债的关系一般比较复杂,不仅有债权人、债务人双方之间的权利义务关系,而且有多数人一方(或双方)的内部的权利和义务关系。正确地确定单一之债和多数人之债,有利于确定参加债的关系的每一个当事人的具体的权利义务。

按份之债与连带之债这是针对多数人之债进行的分类。根据多数人一方各个人之间对债权或债务的承受情况,可分为按份之债和连带之债。

按份之债是指几个债权人或债务人各自按照一定的份额享受债权或承担债务。若是几个债权人按份享受债权,则为按份债权;若是几个债务人按份负担义务,则为按份债务。

连带之债是多数债权人或债务人中的任何一人都有权请求债务人向其清偿全部债务或有义务向债权人清偿全部债务的债,即债权人或债务人之间有连带关系。若是债权人之间有连带关系,称连带债权;若是债务人之间有连带关系,称连带债务。

连带债务既可因法律行为产生,也可因法律的直接规定而发生。如《民法通则》第35 条第2 款规定的“合伙人对合伙的债务承担连带责任,法律另有规定的除外”就是直接由法律的规定产生的连带债务

选择之债和不可选择之债根据债的标的物是否需要选择,可将债分为选择之债和不可选择之债。选择之债是指债的当事人需在两种以上的标的中选择一种给付的债,选择之债中有选择权的一方一旦从诸标的中选定一种,双方就必须按选定的标的履行。选择之债,只有在有选择权的一方选择之后,才能履行。有选择权的一方一般只能选择一次,一经选定,就不能再行选择,双方只能按选定的标的履行。债务人若不按选定的标的履行,则构成不适当履行。不可选择之债是指债的标的是特定的标的,当事人无选择余地的债。在不可选择之债中债务人应为的行为只有一种,别无其他,比较简单,又称简单之债。

选择之债中有权行使选择权的当事人行使选择权后,或者债的标的只余下一种可能履行时,选择之债就成为不可选择之债了。

特定物之债与种类物之债这是对以物为客体的债的一种分类。根据债的客体是特定物还是种类物可分为特定物之债和种类物之债。

特定物之债是以特定物为客体的债。特定物之债的标的物是不可以另物替代的不可代替物。在转移特定物之债中,依法或依约定,物的所有权可以从债的成立之时即行转移。

种类物之债是以种类为客体的债。种类物是须以用度、量、衡加以确定的,可以用同量、同质的物代替。债权人要求债务人交付的只是符合规定性质的物。因而,债务人只有在交付时才确定具体是将哪些物交付给债权人。标的物的所有权也只能是以交付之时起才发生转移,从债务人转归债权人。种类之债,所有权只能是在将客体特定化之后即交付时起转移,这是种类之债与特定之债的区别。

“高利贷之债”及其弊端

高利贷是一种非法民间信用关系。它是建立在高利益基础上的借款关系,是不法之债,因而是被法律所禁止的借贷关系和行为。

高利贷的弊端非常明显:

①高利贷不受法律保护,无固定场所,大都是秘密进行,利率双方商定,遇到当事人死亡、破产、亏本等,很容易发生悲剧;还有的人利用法律不保护高利贷,贷出者不能主张权利来强行逃避债务。
②高利贷这种非法民间信用关系,资金在体外循环,不受国家控制,破坏了正常的经济秩序。
③企业贷入高利贷虽可解燃眉之急,但由于利息过高,加大了企业成本,减少了国家的财政收入,使一部分利润以利息的形式流入了个人的腰包。
④有的企业和个体户采用加价办法,把利息支出转嫁到消费者身上,对商品乱涨价起了推波助澜的作用。
⑤高利贷活动,容易使人增长不劳而获的思想,败坏社会风气。公司债券与股票股票(股份有限公司的股票)和债券(公司债券)的共同点:
①股票和债券都表现为一种要式证券。所谓要式证券,是指作为一个有效的民事法律行为之证明的书面文件(证券)必须在形式上符合法律的规定。根据规定,股票应载明如下事项方为有效:公司名称,发行股数,每股金额或公司资本总额,股票发行日期,有关股票所有人的特别权利的记载,公司法人代表的签章,公司的上级行业主管部门或股票核定、发行、登记机构的签证。债券应载明如下事项方为有效:公司名称,公司债的总额及每张债券的金额、债券编号,公司债的利率,公司债的偿付方法及期限,有关债券所有人的特别权利的记载,债券发行的日期,公司法人代表的签章,公司上级行业主管部门或债券的核定、发行、登记机构的签证。
②股票和债券都是有价证券。作为有价证券的外在表现,债券必须说明每张的金额。股票有票面金额股和无票面金额股之分,无票面金额股仅说明股数和公司资本总额,或每股占公司资本总额的比例,而无每股金额的记载。这是因为股票在市场上流通时,受各种因素的影响,其市场价格很难与票面金额相等,故票面金额有无记载关系不大。
③股票和债券的发行都是一种社会集资活动方式。公司以公开形式向社会不特定的多数人发行股票和债券,以募集社会闲散资金,形成扩大资本,投入生产和经营。一般说来,股票和债券的风险大于银行储蓄,但股票的股
息和红利所得、债券的利息所得要高于银行利率,否则,是不会有人购买股票和债券的。
④在股票和债券上,都可以设定抵押和其它担保物权,就股票和债券所设定之抵押物,即是债务人或第三人以提供股票和债券作为低押物,在债务人不履行债务时,债权人有权根据法律的规定以股票和债券折价或者变卖股票和债券优先受偿,其作用是增强债务人的履行责任,保证债的效力,债券和股票的所有人也因其抵押得了信用,因此,有利于商品和资本的迅速流转。在商品经济发展的初级阶段,当事人只能就动产和不动产的物权设定抵押权和其它担保权,后来由于物权的证券化,也就可以就股票和债券设定担保物权了。
⑤股票和债券可以自由转让。既然股票和债券代表一种财产权利,它的所有权人也就有对其占有、使用、收益和处分的权利,当所有人认为必要时,即可转让股票和债券,如买卖、馈赠与继承等。无记名的股票和债券,所有权变更以股票和债券持有人的占有权变更为标志。记名的股票和债券,其所有权变更以背书和在完成变更登记手续为有效要件。在商品经济发达的一些国家和地区,都设有规模宏大、设施完善的证券交易市场。商品经济和价值规律的最高级、最复杂的表现形式就是证券交易。特别是股票,在证券市场上的价格随公司营业的盛衰和发展前景而涨落,随银根的松紧和政治气候而涨落。证券交易实际上是社会总资本受商品价值规律作用力的导向驱使进行运动的一种形式,其积极意义在于能自发地调节社会投资的总量、方向、规模,使国民经济各部门得以大致平衡、协调地发展。但它本身并不具有天然合理的自我约束机制。在资本主义国家,由于证券市场的敏感反应和证券投机商的推波助澜作用,往往又促进了经济的混乱与崩溃。
⑥股票和债券的发行转让都受国家的管理和控制。国家为保持经济有序运转,必须根据产业政策采取倾斜措施确保关系国计民生的经济部门和影响全局的经济部门以较高速度发展,并限制某些经济部门的发展速度。而控制社会资金投入的总量、方向和规模是产业倾斜政策的有效措施之一。因此,国家必须通过立法对股票、债券的发行、转让进行管理和控制。在这方面,发达国家和地区在其商法、公司法、证券交易法中有十分详尽和严格的规定。
股票和债券的差异性表现在:
①债券所有人是公司券权人,享有民法上债权人的权利。股票所有人是公司的股东,享有公司法所规定的股东权利和承担相应的义务。公司的债权人和公司的股东,其主体的法律地位不同,所享有的权利和承担的义务也不同,如股东得以参加股东大会,可以通过一定的渠道和手段干预公司的经营管理,债权人则无此权利。
②公司债券的认购仅以资金为限,而股东认股,根据法律和公司规定,除资金外,还可以以技术、设备、土地、工业产权和商业秘密参股,或以债权抵股金参股。
③债券是一种债权证券,基于债权债务关系而成立,债券所有人享有获得债务清偿的权利,不对公司负有其他义务;股票是一种身份权、物权、债权兼而有之的证券,股票所有人为公司的股东,享有公司股东专有的权利和负有相应的义务(身份权),股票所有人对公司的财产享有按份共同的所有权(物权),又因股份有限公司具有独立的法人地位,公司的经营权和所有权相分离,股票所有人对公司有无条件的利益分配为目的的请求权(债权)。
④公司基于股份所有,必须发行股票,否则公司无以成立。公司发行债券是在原有资本的基础上募集社会闲散资金以增加资本周转量。但并不是每一个公司都有这种需要和愿望,因为公司在资金短缺时,还有其它融资渠道。
⑤债券所有人对于公司有利息给付请求权,即使公司经营发生亏损,也不影响公司债的利息给付。而股票所有人必须于公司经营有充分盈余之时方能分得股息及红利。
⑥债券如已届清偿期,债券所有人即有债的返还请求权。而股票所有人,则非公司解散,不得申请退还股款。即使本人破产,也只得在证券市场上抛售自己所持有的股票。
⑦债券所有人享有优先于股票所有人获得公司清偿之权利。债券所有人有权先就公司盈余或公司破产解散时的剩余财产请求清偿。股票所有人只能在公司全部债务清偿后,就公司盈余或剩余财产请求清偿。
⑧公司债的利率在债券发行时确定并始终不变(指数债券和分红债券除外)。股票的红利入股时不能确定,其盈余分派率,随公司年度经营情况而浮动,由公司董事会确定。法律禁止公司超盈利或故意隐瞒经营亏损分派股东红利。因为危害了公司债权人的利益,对社会经济运行具有风险因素。

《魔道斗法——成功讨债技巧》债的消灭

最好在法庭上见面!

债的消灭

债的消灭亦即债的终止,是指债的双方主体之间权利义务关系已不复存在。

债约束的是债权人和债务人之间的权利义务上的联系,这种联系是有一定时间性、空间性的,只在一定的期限内、特定的人之间存在,它可以因一定的法律事实的产生而产生,也可以基于一定的法律事实而消灭。可以引起债的消灭的法律事实称之为债的终止根据或终止的原因、方式。

债的履行与不履行

债因履行而消灭是债的法律关系最常见的消灭方式。债务人按法律或合同规定的要求完成债权关系中规定的行为或不行为,就是债的履行。债的履行固然是债务人的义务,但是债务人也应当配合债权人的履行。我国民法要求双方当事人严格履行自己的义务,就是说,必须按照法律或合同规定的履行标的、履行地点、履行时间和履行方式实际履行债务。债的实际履行原则是我国债的法律制度的一项基本原则,就是债务人应该按照法律或合同规定的标的履行债务,而不应用交付别的东西或支付违约金和赔偿损失来代替。

债务人没有实施债中规定的行为或不行为时,便发生了债的不履行。债的不履行,分为完全不履行或不完全履行。前一种情况是指债务人完全没有履行自己的义务,后一种情况是指债务人虽然作了一定的履行,但履行的标的的数量、质量或履行的时间、地点、方式等,不符合债的内容的要求。债务人对债的完全不履行和不完全履行,应承担法律后果。

债的抵销与提存

抵销是双方当事人相互负有同种类的给付义务,将两项债务相互充抵。在抵销中,前项债务的债权人必须是后项债务的债务人。如甲、乙之间有两项债务,甲单位因加工承揽尚欠乙单位5000 元加工费,而乙单位因购买甲之某种原材料欠甲5000 元,这时,甲、乙二单位的债务若皆到履行期,双方即可相互都不再履行,而将二债务充抵,使双方的权利、义务消灭。因而抵销也是债的消灭的一种根据。

抵销需要具备如下的条件:

①要抵销的债的当事人双方互为权利义务和义务人。
②双方的义务是同一性质的,亦即该债务是同一种类的给付。
③两项义务都已到履行期,这就要求要抵销的两项债务应是同时履行的。
④抵销不得违反法律的规定或双方的约定,法律规定不能抵销的义务(如损害赔偿金)、或双方约定不得抵销的义务,不能抵销。抵销是通过用另一义务来抵销义务的方法代替债的履行,实际上也是一种债的履行,只要符合上述条件,一方或双方都可以用抵销的方法消灭债。

抵销按其性质来说,是一种单方的法律行为,可以因单方的意思表示发生,当事人一方可以直接把抵销的意思传达给对方,也可以通过法院或仲裁机关提起反诉,作出自己的抵销的意思表示。法人相互之间的货币之债,多数情况下是通过双方的开户银行进行划拨来抵销的。

债的提存是债务人在债务到了履行期限时,将无法履行的给付提交给有关单位。债务人通过提存,将应交付债权人的标的物交付给有关机关,以此代替应向债权人的给付,从而解除了自己的债务,他与债权人之间的权利、义务关系即告终止。可见,提存也是可使债消灭的一种根据。例如,《经济合同法》第19 条:“定作方超过领取期限6 个月不领取定作物的,承揽方有权将定作物变卖,所得价款在扣除报酬、保管费用之后,用定作方的名义存入银行。”承揽方将定作物变卖后,应当将扣除必要费用后余下的价款退还给定作方,在他无法退还时,将该项款以定作方的名义存入银行,就是以提存方式来终止债务。

提存须具备一定的条件:

①须发生可以提存的合法原因。发生提存的原因有两种情况,一是债权人无正当理由拒不接受债务人的履行;二是因债权人方面的原因,使债务人无法履行。
②须经法定程序。提存一般应先提出申请,经主管机关批准后方可进行。拾得遗失物交公就是一种提存。

债的混同

混同是指债权人和债务人合为一人,亦即债的全部内容——债权债务全归于一人承受。债是一种法律关系,至少须有双方主体。当债的双方主体合二为一时,债也就自然消灭。所以,混同是债的消灭根据。在法人合并时,就会发生债因混同而消灭的情况。

法律政策规定或行政命令对债的消灭

债可因法律直接规定或行政命令而终止。如解放前农民欠地主的债务,则因1950 年10 月政务院通过的《新区农村债务纠纷处理办法》中“解放前,农民及其他劳动人民所欠地主的债务,一律废除”的规定而终止。

合同的连续履行

继续履行是指违约方在承担了支付违约金、赔偿金等违约责任后,应对方的请求继续完成自己没有完成的那部分合同义务。《经济合同法》第35条、《民法通则》第11 条和最高人民法院的司法解释都对继续履行作出了明确的规定。

①继续履行是经济合同实际履行原则的一项重要内容。

实际履行原则在法律上的效力包括两方面:一是实际履行同时约束合同双方当事人,使其都负有实际履行合同的法律义务;二是在合同被违反后,实际履行原则仍约束合同当事人双方,要求双方必须实际履行合同,不允许以支付违约金或赔偿损失来代替实际履行。可见,继续履行是违反合同后的实际履行,是强制的实际履行,因此,继续履行是实际履行的一项重要内容。

②继续履行是法定的一种独立的、重要的违约责任。

《经济合同法》第35 条规定:违约方在支付违约金和赔偿金之后,“对方要求继续履行合同的,应继续履行。”最高人民法院《关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》中指出:“支付违约金和赔偿金并不能代替合同规定的实物和劳务的履行,对方要求继续履行合同的,应继续履行的一方更应严格执行这一规定。”《民法通则》第111 条规定:“当事人一方不履行合同义务,或履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或采取补救措施,并可要求赔偿损失。”可见,继续履行是一种独立的、重要的合同责任,它与支付违约金、赔偿金不矛盾、不排斥、不代替,相反,三者可并存并用。有时只有三者并用,才能达到既惩罚违约方又补偿非违约方的实际损失,同时还能实现订立经济合同的实际目的。

③继续履行包括数量上和质量上的继续履行。

由于违约方的违约行为造成经济合同没有履行或没有完全履行,一般表现为合同的标的数量的减少或质量的不合格,这样继续履行就包括数量和质量两方面的继续履行。如果违约方未按期交付产品(工作或劳务),或交付数量不足,在支付违约金、赔偿金之后,若对方请求,还必须按对方重新限定或双方商定的日期如数补交货物、完成工作或提供劳务;如果违约方提供给对方的产品(工作或劳务)质量不合格,在支付违约金或赔偿金之后,还必须无偿修理不合格产品或更换不符合质量要求的产品,或将错运货物无偿地运到指定的地点等。

《魔道斗法——成功讨债技巧》解决债务纠纷的方法

解决债务纠纷的方法一般有以下四种:协商、调解、仲裁、诉讼。

协商

债的双方当事人可以通过协商终止债务关系。当事人既可以协商设立债,也可以协商变更或终止债。通过协商终止债主要有三种情况:一是免除债务,即债权人放弃债权,不让债务人负担债务:二是协商解除债,这种情况一般是发生在争议时,双方经过调解达成和解的协议,终止债的关系;三是债的更新,即双方当事人达成协议用一个新的债代替原来的债,如租赁之债改为买卖之债,就是用买卖之债终止租赁之债。

双方协商终止债时,协商的内容必须符合国家的法律、政策,符合国家的计划、社会公共利益和社会主义道德。

调解

这里的调解,有两种形式:一种是诉讼外调解,它是指在有关部门(第三人)的主持下,在查清事实、分清是非、明确责任的基础上,通过双方当事人的协商,使他们在相互谅解中使债务纠纷获得解决的一种方式,这种调解有利于迅速解决经济纠纷和继续维持和巩固双方的协作关系。另一种是诉讼(司法)调解。债务纠纷案件,在第一审过程中,自始至终应当坚持《民事诉讼法(试行)》规定的着重调解的原则。凡是有可能经过调解解决的,都应在查明事实、分清是非和责任的基础上,通过宣传法制和政策,作双方当事人的思想工作,动员双方互谅互让,自愿协商达成和解协议。同时,在调解过程中,根据需要,还可以邀请有关单位和群众协助调解。这样有助于矛盾解决和协议的达成。经过调解达成协议的,应当制作具有法定内容和形式的调解书。调解书应由审判人员、书记员署名,并加盖人民法院印章。调解书送达后,即具有法律效力,当事人应当自动履行。但是,调解书送达时,如果当事人拒收,应按《民事诉讼法(试行)》第102 条规定,视为送达前翻悔,法院应当进行审判。总之,调解未达成协议或者调解书送达前一方翻悔的,就要开庭进行审判。

仲裁

(1)概念:指仲裁机构依照法定程序对当事人在经济活动中所产生的经济争议,居中调解,进行裁决的活动。

(2)机关:国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局设立的经济

仲裁委员会。经济仲裁有不同种类,经济合同仲裁是经济活动仲裁最主要的方面。

(3)经济仲裁的原则有:

①自愿仲裁的原则:主要指当事人是申请仲裁还是向人民法院起诉,由当事人选择。根据《经济合同法》第48 条、《经济合同仲裁条例》第33 条等规定,经济合同仲裁不是经济审判的必经程序,当事人依照自己的意愿,裁审自择。
②分级管理、一次裁决原则:经济合同仲裁分为县级、地市级、省、区级和国家工商行政管理局内设的仲裁委员会四级。
《仲裁条例》第3 条规定,仲裁机关在其职权范围内处理经济合同纠纷案件,实行一次裁决制度,即仲裁机关一次裁决即是终局裁决,不允许当事人申请上级仲裁机关进行二级仲裁,如果当事人不服裁决,可依《仲裁条例》第33 条的规定,在接到仲裁裁决的次日起15 日内向有管辖权的人民法院起诉。
③着重调解原则:《仲裁条例》第25 条规定:仲裁机关在处理案件时,应当先行调解。据此,调解是经济合同仲裁的必经程序,是我国仲裁制度的一个特点。仲裁机关受理案件后,在查清事实的前提下,首先要促使双方当事人经过协商达成和解协议;调解不成时,由仲裁机关及时作出裁决。
④仲裁人员依法回避原则:仲裁庭认为本案不适宜或当事人发现仲裁成员有可能影响公正仲裁时,应退出对该案的仲裁。
⑤以事实为根据、以法律为准绳的原则:仲裁机关处理经济合同纠纷案件,不论以调解方式还是以仲裁裁决方式解决,都必须全面客观地进行调查研究,查清事实,根据国家法律、法规和政策的规定进行处理。当事人双方在适用法律上一律平等,保障当事人无论单位大小、级别高低,都能平等地行使权利,使其合法权益受法律的保护,违法行为受到法律的制裁。
(4)
申请仲裁的时效;当事人向仲裁机关申请仲裁,应从其知道或者应当知道权利被侵害之日起1 年内提出,但侵权人愿意承担债务时,不受时效限制。
(5)
《经济合同仲裁条例》的适用范围可分为两类:一类是法人之间,法人同个体户、专业户之间,个体户、农户、专业户之间的经济合同纠纷案件;另一类是三资企业之间以及它们同其他法人、个体经营户、农户、专业户之间的经济合同纠纷案件。
  1. 经济合同仲裁程序:
  2. ①申请仲裁:经济合同发生纠纷,任何一方都可以向仲裁机关提出仲裁。
  3. ②仲裁机关收到申请书后的程序:
  4. a.受理,b.准备与调查,c.主持调解,d.开庭仲裁,e.仲裁裁决。
(7) 经济仲裁的效力:当事人对仲裁不服的,可以在接到仲裁决定书之日起15 日内向人民法院起诉。期满不诉的,裁决即发生法律效力。已发生法律效力的仲裁决定书,当事人应当按照规定的期限自动执行。一方逾期不

执行,另一方有权请求有管辖权的人民法院协助执行。

  1. 经济纠纷案件的诉讼——审判:我国关于经济案件的审判程序,在审级制度上实行两审终审制。第一审程序大体可分为以下几个步骤:
  2. ①起诉与受理。②审理前的准备。③进行调解。④开庭审理。

诉讼

(1)怎样提起债务案件的诉讼?

在债务案件的诉讼中,根据我国现行法律、法规和其它有关规定,应特别重视以下几个问题:

①重视掌握诉讼时效社会主义市场经济要求企业的经营管理人员十分重视经济效益。我国法制的逐步完善,使企业的合法权益获得了法律保障,而诉讼时效的制度便是其中重要的一项。

《中华人民共和国民法通则》第135 条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2 年,法律另有规定的除外。”第136 条规定:企业“出售不合格的商品未声明的”诉讼时效为1 年。这里讲的诉讼时效,通俗地讲就是打官司的时间效力,是指民事法律规定的保障关于债权人(权利人)通过诉讼实现请求权利的有效期限。超过法律规定的期限,权利人(债权人)的债权就不能受到法律保护,法院也可以不予支持。按照民法通则的上述规定,如果债权人从知道或者应当知道权利被侵犯之时起计算的2 年或1 年时间内,向人民法院提起诉讼,债权人的利益就能得到法院的支持并予以保护,超过这个规定期限,人民法院将不予支持。

为使企业的债权得到有效的保护,债权人可以在诉讼时效内向人民法院起诉,或者可以采取书面形式向债务人明确提出履行义务的要求(如归还货款、加工费等),也可以当面索债获得债务人的书面还债文书。这样,便可以使原有的诉讼时效中断,诉讼时效的起算时间,可以从起诉或追索欠款时重新开始。我们要充分利用诉讼时效。“中断”制度,保护企业自身的合法权益。如浙江某企业拖欠上海某化工机械厂货款2 万元,离诉讼时限只有2个月的时间,化工机械厂又暂时不想和他们打官司。化工机械厂为保护这2万元债权,写了一封信给对方,信一式两份,用挂号信寄出。这样,从对方接到信开始,以前的时效就可以作废,诉讼时效的时间从接信开信重新计算。

②确定投诉人民法院发生了经济合同纠纷该向哪个人民法院起诉,或者向哪个经济合同仲裁委员会申请仲裁的问题,实际上就是经济合同案件的管辖问题。《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第23 条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由合同履行地或者合同签订地人民法院管辖。”《中华人民共和国经济合同仲裁条例》第9 条也规定:“经济合同纠纷案件,一般由合同履行地或者合同签订地的仲裁机关管辖”,如果执行有困难的,根据《民事诉讼法(试行)》第29 条规定,可以向被告所在地人民法院起诉。

如何确定合同的履行地?所谓履行地,就是指合同规定的义务的履行地点,一般是指合同标的物交付的地点。如果实际履行地与合同所定履行地不一致或合同履行地不明确的,应当根据合同的标的性质或所有权转移与物的交付相一致原则予以确认,即:国内销售合同交付实物的,实行代运制的发货地为履行地;自提制的提货地为履行地;送货制除对木材、煤炭、粮食等实行送货,国家规定以发货地为履行地外,其他不论通过任何一种方式运送,都以货物送达地为履行地;借款合同交付货币的以接受给付的所在地为履行地;加工承揽合同交付定作物的,承揽方所在地为履行地;科技协作合作转让技术的,转让地为履行地;科研试制和技术咨询的服务,以提供技术咨询地点为履行地;劳务合同,以履行劳务地为履行地。

如何确定合同的签订地?所谓签订地,就是指当事人就合同全部条款协

商一致,并形成文书后加盖公章或合同专用章所在地。凡合同上写明签订地的,以合同为准,合同上未写明签订地的,以双方在合同上共同盖章的所在地为签订地。法定代表人签订的合同,双方在同一地点签字,虽然各自盖公章或合同专用章在异地,其签字地视为签订地。

合同签订地和履行地认定的几种特殊情况:在车站、码头、旅店签订或履行合同,经济合同纠纷的诉讼或仲裁,也应向有管辖权的人民法院起诉或经济合同仲裁委员会申请调解、仲裁。联营合同纠纷,具备法人资格的,由联营所在地人民法院管辖:不具备法人资格的,由被告所在地人民法院管辖。经济合同部分条款变更后,如协商推迟付款或交货,嗣后又未履行的合同纠纷,合同履行地或合同签订地依订立时的约定办理。

③投诉前证据的收集和分析法律规定人民法院审理案件的最重要的原则是:“以事实为依据,以法律为准绳。”《民事诉讼法(试行)》第56 条规定了“当事人对自己提出的主张,有责任提出证据。”因此,企业为维护自己的合法债权,在诉讼过程中收集证据,是一项十分重要的工作,它将直接影响债权得以实现的程度。

在经济业务交往过程中形成的资料很多,要认真加以收集和分析,选择一组在维护自己合法权益方面最有说服力的材料。在经济案件起诉时,原告一般应向法院提供这样一些证明:(一)企业法人、个人合伙、个体工商户的资格证明(如营业执照)、开户银行、帐户。起诉状上的原被告名称,须与营业执照、合同章上的相符合,如不一致或被告主体已变更、合并、关闭,须加以说明,并提供被告现在的准确所在地。(二)法人的法定代表人、委托代理人的身份证明,授权委托书必须写明代理事项和代理权限。(三)合同和有关的文书、电报、信函(包括信封)、图表、变更、补充合同的协议和其它附件,合同签订地及其证明材料。(四)送货、提货、托运、运输费、保管费、租赁费、转让费、劳务费、酬金等结算凭证和有关财务帐目的复印件。(五)要求赔偿损失的依据、有关证明。(六)要求支付违约金的依据、计算办法及有关证明。(七)起诉前自行协商或通过上级主管部门、仲裁委员会处理的有关凭证。(八)其它与诉讼有关的证据。

原告在起诉第一审经济案件纠纷时,除提供上述所列一般证明和证据外,还须按诉讼请求内容,提供这样一些必要证据:建设和建筑工程承包合同纠纷,必须提供国家批准的投资计划,计划任务书和工程承包单位营业执照、技术级别证书、建筑许可证等的复印件、工程决算书及其审核意见书及工程验收报告等。质量纠纷,须提供质量检验的鉴定报告,如有产品封样的日期、方式等说明和有关实物。技术合同纠纷,须提供与合同有关的技术资料的可行性论证、技术评估报告、项目任务书与计划书、技术标准与规范、初步设计与工艺文件以及图纸、表格、数据、照片等。

④如何写好起诉状起诉是指经济纠纷当事人对于人民法院的一种请求,也就是法人或公民认为自己的民事权益受到侵犯或发生争议时,请求人民法院通过调解和审判予以法律上保护的行为。起诉有书面和口头两种形式,经济纠纷起诉一般都用书面形式,要写起诉状。

经济纠纷起诉状的内容、格式由五个部分组成:(一)标题:写明经济纠纷起诉状。(二)原告、被告的身份事项,依顺序写明法人名称、地址、法定代表人姓名及其职务。是公民的,写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业(工作单位)和家庭地址。(三)请求事项,写明被告人违背了什么,侵犯了原告什么权益,造成多少损失,要求被告履行规定的什么义务,并写明诉讼目的,请求人民法院依法保护的内容。(四)事实和理由,要写得简明扼要,内容必须有事实,有证据,又符合法律规定。(五)尾部,写明受诉人民法院名称,具状人(起诉人)是法人的写法人名称及法庭代表人姓名,是公民的,写明具状人姓名、具状年、月、日,“附项”部分写明诉状副本件数、书证、物证等件数。经济诉状的文字要通顺,简洁明了,关键在于把事实和法律依据写明白,无须追求文字的华丽。

起诉状连同起诉所列举的证据(包括附件),是人民法院确认是否符合立案的依据,要认真书写好,并附上证据。否则,人民法院有可能不予立案,或者补充材料以后才予立案,或审理时部分权利主张得不到支持,原告的合法权益就有可能得不到全面维护。

⑤关于申请诉讼保全根据我国《民事诉讼法(试行)》第92 条、第93条规定,诉讼保全是人民法院在审理民事案件的过程中,对案例作出判决之前,认为可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或难以执行时,所采取的一种措施,也是民事诉讼上的一种保护活动。其目的是限制当事人对财物的处分,保护当事人的合法权益。诉讼保全可采用查封、扣押、冻结、责令提供担保或法律所允许的其他方法。但是,申请诉讼保全人败诉的,应当赔偿被申请人因诉讼保全所遭受到的财产损失。
在经济纠纷案件中,为维护企业自身的合法权益,学会运用诉讼保全这一法律制度,是十分必要的,尤其是在银根抽紧、企业面临严峻形势下,更显露其必要。诉讼保全的申请,一般在起诉后即可向人民法院提出。诉法保全申请的数额,应以自己应得的权利为限,如果超过自己应保护的合法权益,造成对方的损失,将承担赔偿责任。
⑥关于诉讼代理许多厂长、经理,由于管理企业的任务和其他公务繁忙,常常不可能把时间都花在债务案件的诉讼活动中、或者由于法律知识有限,不可能既是一个企业家,又是一个法学家。这就决定了在有些债务的诉讼中,要求助于懂得法律的人,代理自己的诉讼活动。因此,代理是一种常见的现象。

什么叫代理呢?代理是代理人以被代理人的名义,在授权范围内向第三人为意思表示或受意思表示,其权利义务直接归属于被代理人的行为。在债务案诉讼中的代理人,可以是本企业的干部职工,也可以是聘请律师或社会上的其他公民。现在许多企业家聘请律师担任常年法律顾问,不仅在追索欠款、提起债务案诉讼时担任代理人,而且在业务洽谈、签订合同等法律文书时,充当重要的参谋和代理人。律师当代理人的优点是熟知法律知识,有较强的办案能力和实践经验,与法院审判员同是政法战线干部,有较多的共同语言。因此,律师充当代理人的效果一般都比较显著。

  1. 债务案件中的疑难问题:
  2. ①关于关、停、并、转企业的债务诉讼问题:

首先,谁当诉讼被告人应该依《民法通则》的规定。《民法通则》规定,由清算组织作为诉讼被告人。企业停产或停办年以上的,不论其营业热照是否撤销,都应视为企业已实际关闭。但企业停产整顿不足1 年,未撤销营业执照的,不能视为关闭,应由停产企业作为诉讼被告人。凡属不具备法人资格的乡(镇)、村举办的企业和街道办的企业,因为经营不善、管理体制改革而关闭,应由其主管部门或主办单位作为被告参加诉讼。凡个人承包企业对外发生债务纠纷,无偿付能力,发包方应负连带责任,可将发包方列为共同被告。

第二,关于向分立、合并企业追索欠款的问题。企业法人组织的变更,主要是分立和合并两种情况。《民法通则》第44 条规定:“企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”这一规定告诉我们,不能因为原来的法人组织分立或者合并了,它们过去的债权债务关系就可以一笔勾销,而是必须由新的分立组织或合并组织来承担。也就是说,分立前或合并前企业欠别人的债务,债权人有权向分立或合并后的企业追索。

第三,关于向“关门”企业追索欠款问题。通俗说的企业“关门”就是法律上称为的企业法人“终止”。这种终止有多种原因造成,有因法人违反国家政策、法令和社会公共利益而被勒令停止并吊销执照的,有依照法令和行政命令合理地撤销某些无必要存在的企业,有因法人经营不善而长期发生亏损、当它达到依靠自有的或自己经营管理的资金抵偿不了所欠债务时宣告破产的,等。根据《民法通则》第47 条规定:“企业法人被撤销、被宣告破产的应由主管机关或人民法院组织有关机关和人员成立清算组织,进行清算。”《企业破产法(试行)》中规定了在清算财产时,通常采用的顺序是,在破产财产优先拨付破产费用后先付本企业职工的工资和劳动保险费用,其次缴纳所欠税收,然后清偿其他的破产债权,最后如出现资不抵债时,则根据同一顺序清偿的要求,按比例分配。这些规定给我们两点启示:一是要了解债务人的经济状况,尽可能在其关门之前,在经济较为正常时,采用协商的办法,或是诉诸法律的办法追索欠款,不能等到关门以后才进行。二是即使对方企业业已“关门”,只要它遗留的资产能抵债,债权人就应及时地运用法律手段解决。只有这样才有可能如数追回欠款,或者避免大的损失。如果债权人知道债务法人终止,却不提出归还欠款的要求,以后也就无法保障这部分权益了。

第四,关于向停产、转产企业追索债款的问题。应该首先了解的是,停产、转产的企业法人,作为民事主体的资格依然存在,并没有消灭。《民法通则》第36 条规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力、依法独立享有民事权利和民事义务的组织。法人的民事权力能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。这一规定说明了具有债务的法人,在它停产或转产以后,仍应履行偿付债务的义务,债权人仍然可以依法追索欠款。如果双方自行协商不成,可以诉诸法院解决,只要该企业还有偿还能力,或者部分偿还能力,债权人的损失总还可以得到全部或部分的补偿。

②关于承包企业的债务诉讼问题:

为了搞活经济,有些企业实行职工个人或部门(车间)集体承包的办法组织生产,而对外仍以法人的名义从事各项经济活动。向这样的企业追索债款,常常因企业亏损而出现发包人(法人)和承包人互相推诿的情况。遇到这种情况,应该坚持的是,这种承包仅仅是企业内部的一种法律关系。《民法通则》第36 条规定:“法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。”因此,只要法人尚未终止,不管是承包与职工个人还是部门(车间)集体,他们是以法人名义,对外进行活动的,均应由法人承担民事责任。因此,债权人有权追究法人的责任,该法人也逃避不了承担偿付债务的义务。至于企业与承包人之间的经济纠纷,则应由他们自己去处理,与债权人无关。

③关于党政机关和行政性公司的债务诉讼问题:

根据《民法通则》第47 条规定:“企业法人被撤销、被宣告破产的,应由主管机关或人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织,进行清算。”凡具备法人资格的企业的债务,由法人自行承担民事责任,从原法人资产中予以清偿。农村乡(镇)、村办企业,由于亏损等原因资不抵债者或倒闭者,其所遗留债务,应当区别对待,分别负责。该企业具备法人资格的,应当由企业自行负责;不具备法人资格的,应当由其主管部门负连带责任。

针对近年来经济领域出现的新情况,中共中央、国务院发布了《关于进一步制止党政机关和党政干部经商办企业的规定》(以下简称《规定》)以及国务院发布的《关于要进一步清理和整顿各类公司的通知》(以下简称《通知》),这些行政法规和政策,也是处理经济纠纷的依据。《规定》指出:“党政机关所属编制序列的事业单位及其干部开办的企业停办以后,应由直接批准的业务主管部门负责清理。由于违法经营导致亏损倒闭的、资不抵债或者造成严重后果的,要由直接批准的业务主管部门和企业共同承担经济责任和法律责任。”《通知》规定:“呈报单位和各级人民政府、各有关部门,要对成立公司进行认真审核,因审核不当而造成严重后果的,要承担经济和法律责任。”因此,行政单位(包括党政机关及所属序列的事业单位及其干部)开办的企业、公司停办以后,凡符合上述两个文件规定的,应由直接批准的业务主管部门负责清理,企业、公司所负债务先由企业、公司的财产清偿,不足部分由直接批准开办企业的业务主管部门或由开办公司的呈报单位负责清偿。企业单位开办的分支企业倒闭后,如果该分支企业实际具备法人资格,则应由开办该分支企业的单位负连带责任。

如果企业开办的分支机构不具备独立法人资格,可根据《通知》精神处理。

④关于双方均有过错的债务诉讼问题:

《民法通则》第131 条规定:“受害人对于损害的发生有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。”这种侵害人、受害人双方都对侵害发生有过错的情况,在法律上称为“混合过错。”《民法通则》和《经济合同法》都规定,属双方过错的,依据他们各自的过错程度来确定双方应负责任的大小,从而保证侵害人承担的经济责任的合理性。在现实生活中,往往是只要追索欠款的一方,实事求是地主动地承担自己应承担的责任以后,获得对方谅解,纠纷很快就可以得到解决。即便对方还有过分要求,一旦诉诸法院,也不会得到支持。

⑤关于产品质量问题引起的债务案诉讼:

近年来,产品质量引起的纠纷很常见。而由于产品质量引起债务纠纷案,应遵循哪些法律、法规来处理呢?

a.关于产品合格证问题。

产品合格证是企业生产者生产的产品经有关专家鉴定,并经主管机关认可核准生产的符合国家标准、专业标准或企业标准的产品的重要标志。我国《工矿产品购销合同条例》第14 条规定:“供方交货时,应将产品合格证(或质量保证书)和双方商定的必要的技术资料随同产品或运单交需方据以验收。需方在验收中,如果发现没有合格证(或质量保证书)和必要的技术资料,在托收承付期内有权拒付这部分产品货款,并应将产品妥为保管,立即向供方索要,供方应及时补送给需方。超过合同规定交货期限补交的,即作为逾期交货处理。”“需方在验收中,如果发现产品的品种、型号、规格、花色、和质量不符合合同规定,应一面妥善保管,一面向供方提出书面异议;在托收承付期内,需方有权拒付不符合同规定部分的货款。”

b.关于产品质量异议期限问题。

《工矿产品购销合同条例》第15 条规定:需方在向供方提出书面异议时,按以下规定办理:(一)产品的外观和品种、型号、规格、花色不符合规定,属供方送货或代运的,需方应在货到10 天内(另有规定或当事人另有商定期限者除外)提出书面异议;需方自提的,应在提货时或者双方商定的期限内提出异议。(二)产品内在质量不符合规定的,不论供方送货、代运或需方自提,需方应在合同规定由供方对质量负责的条件下和期限内检验或试验,提出书面异议;某些产品,国家规定有检验或试验期限的,按国家规定办理。(三)对某些必须安装运转后才能发现内在质量缺陷的产品,除另有规定或当事人另行商定提出异议期限外,一般从运转之日起6 个月以内提出异议。(四)如果需方未按规定期限提出书面异议的,视为所交产品符合合同规定。(五)需方因使用、保管、保养不善等造成产品质量下降的,不得提出异议。

C.关于产品质量不合格的处理问题。

在产品保护期内发现质量不符合国家的有关法规、质量标准以及合同规定的产品适用、安全和其它特性要求的,《工业产品质量责任条例》第11条规定:“根据不同情况,由产品生产企业对用户和经销企业承担质量责任(一)产品的一般零部件,元器件失效,更换后即能恢复使用的,应负责按期修复。(二)产品的主要零部件、元器件失效,不能按期修复的,应负责更换合格产品。(三)产品因设计、制造等原因造成主要功能不符合第2 条要求,用户要求退货的,应负责退还货款。(四)造成经济损失的,应负责赔偿经济损失。(五)产品售后服务,生产企业应提供足够的商品、备件和必要的技术支持。”

d.关于合同中产品质量规定不明有争议问题时的处理。

《民法通则》第88 条规定:“质量要求不明确的按照国家质量标准履行,没有国家标准的,按照通常标准履行。”根据这一原则,合同对产品质量要求不明确的,当事人未能达成协议,又没有国家质量标准的,按部颁标准或者专业标准处理;没有部颁标准或者专业标准的,按经过批准的企业标准处理:没有经过批准的企业标准的按标的物产地同行业其它企业经过批准的同类产品质量标准处理。

遇有产品质量规定不明或者双方当事人对产品的技术数据有争议时,可根据《工业产品质量责任条例》第21 条规定,由当事人提出申请,由仲裁机构、人民法院委托法定质量检验单位进行产品质量检验鉴定。

  1. 债务案件的上诉、申诉、申请再审、申请执行和执行期限:
  2. ①关于上诉问题:

我国《人民法院组织法》和《民事诉讼法》规定,人民法院在审理案件中,依照法律规定实行两审终审制。即当事人不服地方各级人民法院的第一审判决和裁定,可以向上一级人民法院提起上诉。人民法院审理上诉案件所适用的程序,称为第二审程序或上诉程序。上诉是一种重要的法律制度,它对保护当事人的合法权益,提高审判工作质量有着重要的意义。上诉也是当事人的一项重要的诉讼权利。当事人对第一审人民法院所作的判决或裁定,可依法声明不服,要求上一级人民法院重新进行审判,以确保自己的民事权利和合法利益不因一审错判而受到损害。

当事人上诉后,由一审的上一级人民法院依法进行审理,称为二审。二审法院作出的判决或裁定,是终审判决或裁定,一旦文书送达当事人后,即产生法律效力,当事人必须严格执行,如不自觉执行,由人民法院依法强制执行。如果对二审判决不服,就只能一面执行,一面提起申诉。

②关于申诉问题:

在债务案件中的申诉,是指当事人对已经发生法律效力的判决或裁定认为确有错误时,依法向人民法院提出请求,要求重新处理。申诉一般不受时间的限制。

申诉状的内容,主要写明不服法院判决或裁定的理由(包括事实和依据),以及申请的总的要求。

③关于申请执行问题:

当前,讨债难已困扰着不少企业。讨债难的原因很多,其中之一是对方当事人对调解或仲裁、判决后已发生法律效力的调解协调书、仲裁书、判决书不履行或不完全履行。即使打赢了官司还是拿不到钱,严重影响了债权人合法权益的保护。因此,执行问题已成为经济纠纷处理中的一个重要问题,是人民法院保护当事人合法权益的一项重要措施。

对调解或判决发生法律效力的法律文书,对方当事人不履行怎么办?《民事诉讼法(试行)》第166 条规定:“发生法律效力的民事判决、裁定、调解协议和其它应当由人民法院执行的法律文书,当事人必须履行。一方拒绝履行的,由审判员移送执行员执行,对方当事人也可以向人民法院申请执行。”据此,企业如果遇到对方当事人不履行已发生法律效力的调解协议书或判决、裁定时,可以在6 个月内申请人民法院执行。人民法院接受申请后,将弄清楚不履行的原因,做好对方当事人的思想教育工作,促使其自觉履行。如果对方有履行能力,经教育到期又拒不履行的,人民法院将采取强制措施,可以是强制划拨款项,也可以是进行财产封查、扣押、变卖。《民事诉讼法(试行)》第18O 条规定:“被执行人被执行财产不能满足所有申请人要求时,按下列顺序清偿:(一)工资、生活费。(二)国家税收。(三)国家银行和信用社贷款。(四)其它债务。不足清偿同一顺序的申请人要求的,按比例分配。”第182 条还规定了“被执行人短期内无偿付能力”的,人民法院将裁定中止执行。

在执行问题上,当前还有三种情况值得重视,一是大量执行难案例告诫企业家们,在对外经济交往中,要重视对方当事人的法人资格审查,以及有无偿付能力调查。否则,即使打赢了官司,出动了执行员,也可能只能裁定执行中止。二是某些地方保护主义严重,干扰人民法院的公务执行,需要这些地方的干部认真学法、用法,不做违法事。三是个别人民法院执行员不认真执法,有悖于我国法制的严肃性。

《魔道斗法——成功讨债技巧》讨债总论

成功的付债必定事先有充分的准备。“不打无准备之仗”是讨债的基本原则。

讨债的概念和实质

讨债,是指债权人对逾期债务进行索要、追讨的行为和过程。其基本特征是:债务关系明确;债务超过了约定的期限;债权人上门催收。

逃债是一种违约、违法的侵权行为,因此,讨债的实质是债权人为维护自身利益、实现自身利益的一种努力,应该受到法律的保护。

实施讨债行为的主体就是讨债人。讨债人可以是债权人,也可以是债权人的代理人。因此,讨债可以分为两大类:一类是债权人讨债,包括公民债权人讨债、法人代表讨债;另一类是代理讨债,包括委托代理讨债、法定代理讨债和指定代理讨债。

债是特定当事人之间的一种法律关系,它一方面表现为民事法律行为,形成于致使他人遭受了某种损害,尚未构成当事人的刑事责任,属民法调整范围;另一方面也表现为经济法律行为,形成于当事人未履约,从而一方侵犯了另一方的合法权益,又可从属于经济法调整。各种债的产生都可归结为对他人(公民和法人)物权、知识产权、人身权的不法侵害。因此,讨债的实质是债权人向实施侵权行为的债务人追讨自己的合法权益。放弃讨债,是对自己权益的放弃。

讨债的作用与功能

债权人依法要求债务人履行债的义务的行为,具有三个显著功能:

  1. 维护当事人的合法权益。债权,是法律赋予债权人的正当权利,它是不可侵犯的——债的义务人或第三人不得对债权产生侵犯,又是有偿的——必须通过一定的形式加以偿还,并得到法律保护。讨还逾期债务是债权人合法权益的实现,又是债务人侵犯债权行为的停止。
  2. 维护社会稳定。我国是实行社会主义市场经济体制的社会主义国家,全部社会关系的基础是根本利益一致前提下局部利益相对独立的经济利益关系。维护全体人民的根本利益,维护国家、集体、个人的独立的经济利益,是我国法律制度的基本任务。就这一意义而言,依法向债务人索讨债务,具有维护社会基本秩序的重要功能。
  3. 促进社会经济发展。社会经济发展的动力来源于社会经济主体对自身利益的追求,这包括两个方面:一是经济主体(包括国家、法人主体和公民主体)为实现自身利益最大化,从而充分发挥自己的积极性、主动性和创造性;二是借助法律保护,避免或减少他人对自身利益的不法侵害。这两个方面是互相制约、互相促进的关系:追求自身利益必须维护自身利益,自身利益不能保证,势必挫伤主体追求自身利益的努力。因此,讨债是对债的权利主体的积极性、主动性和创造性的保护,是促进社会主义经济发展的重要环节。

就以上三个方面看,在我国加强法制教育、提高法制意识、建立起适应社会主义市场经济发展的债的秩序是十分必要的。

讨债的目的

债的关系是一种财产法律关系,具有鲜明的财产性质。从这个意义上看,讨债的目的总是与一定的财产(包括有形财产和无形财产)相联系。但社会生活的复杂性也决定了讨债目的的多样性。具体说,讨债的目的可分为三大类:

第一类:讨还财物。债权人要求债务人履行所负担的债的义务,从而维护自己的利益,是一般讨债活动的基本目的。如要求欠款人交还欠款,要求欠货人交付货物,要求运输合同承运方提供运输服务,要求加工承揽合同的承揽人提供劳务及其成果等等。

第二类:讨还公道。债权人通过债务人履行债的义务,从而体现或维护社会公平与合理。

如福建省龙岩市的法律工作者丘建东,1996 年1 月3 日、11 日、15 日的晚间在该市的公用电话亭打长途电话,发现均未按规定半价收费,于是丘建东于1 月16 日向龙岩市人民法院提起诉讼,要求电话亭及代理部门龙岩市邮电局因多收电话费而赔偿原告损失共1.2O 元,并向原告赔礼道歉。这起诉讼已被法院正式受理。这场1.2O 元的官司,目的显然不是区区1.20 元钱,而是为了讨个公道,要求龙岩市邮电局和各公用电话亭严格执行国家规定的收费标准。

第三类:树立形象。债权人通过讨债活动,利用宣传媒介、公众舆论维护、树立自己的企业形象(或职业形象)。在这种情况下,要求债务人履行债的义务不再是目的,而是债权人达到自己目的的一种手段,甚至是否履行也无所谓了。

不同的讨债目的有着不同的讨债途径。

债权人讨债

债权人直接向债务人索讨逾期债务,叫做债权人讨债。这是债权人自己向债务人交涉、讨回被侵利益的讨债形式。

1992 年3 月,四川省某县的刘某以县建筑公司第五施工队的名义,约集了本县民工37 人,去深圳完成一项建筑工程。行前,刘某口头许诺从动身之日算起,每人每月基本工资300 元,奖金另发。然而,从3 月6 日出发到12月15 日工程完工的9 个多月时间里,刘某以种种借口为由,只给工人发过一次工资,平均每人25O 元左右。之后,刘某又借口与民工在奖金、伙食费等方面意见不一致,拒绝兑现工资,并于12 月18 日潜逃。可怜的民工们还是依靠当地政府、四川省有关部门的救助,方才得以返家,与亲人团聚的。民工们一纸诉状告到法院,但刘某失踪,债务关系难以取证,法律也无可奈何。1994 年6 月,一个偶然的机会,民工郑某发现刘某在某市经营一家建材商店,立即约王某、胡某等4 个民工,联名向法院起诉刘某,同时请求诉讼保全。拖欠近两年之久的37 位民工的血汗终于得到了报偿。

这起因劳务用工形成的债权债务纠纷,涉及到37 位债权人的切身利益,造成严重的社会影响。刘某与民工之间,只有口头协议,而且事发后又潜逃在外,要不是郑某偶然发现了债务人,这笔债务是很难收回的。债权人讨债广泛适用于债权主体为公民自然人的债务关系、债务事实不明确关系、债务方发生情况变更或债务人失踪的债务关系等等。

委托代理讨债

讨债作为法律行为,既可以由债权人自己实施,也可以由非当事人的其他人代为实施。公民或者法人(代理人)以另一公民或法人(被代理人)的名义,在授权范围内向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示,其法律后果直接由被代为办理的当事人享受或承担,这就是代理。我国《民法通则》第63 条第二款规定:“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。”

接受债权人的委托,由代理人实施向债务人讨债,叫做“委托代理讨债”。其主要特点是:债权人具有完全的行为能力;委托他人催讨债务,债权人对讨债过程实施指导和监督;代理人在授权范围内实施讨债,后果由债权人承担。

代理人可以由公民充任,也可以由法人充任,可以是亲属、朋友、职工、合伙人、其他非当事人和法人单位。讨债是一种费时、费力、耗财,必须具备一定专门知识和技巧的活动,委托代理人讨债的意义就在于能充分地发挥某些人、某些单位在讨债方面的优势,降低“讨债成本”,提高“讨债效益”。同时让债权人从债务纠纷中解放出来。

实施委托代理讨债,应该注意以下几方面的问题:(1)代理人应是认真负责、责任心强、精明强干,具有一定讨债知识或优势的公民或法人。(2)代理权限应当明白无误。代理人在授权范围内活动的结果是被代理人全部承担的,因此为避免发生纠纷就必须明确代理人的代理权限。被代理人授予代理权,可以口头表示,也可采用书面形式,凡重要的委托授权应采用书面形式,即签发“授权委托书”。授权委托书应载明代理人的姓名(名称)、代理事项、代理期限,并应有被代理人签名或者盖章。法律要求公证的,还应进行公证。(3)被代理人应随时了解和掌握代理活动的进展情况,以便及时进行讨债的指导和监督,纠正可能发生的越权代理、违法讨债,避免发生经济损失。

法定代理讨债

法定代理人不是由被代理人委托授权产生的,而是根据法律规定而直接享有代理权的代理人。我国《民法通则》规定,无行为能力人必须由其法定代理人代理民事活动;限制行为能力人除了进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动外,其它民事活动由其法定代理人代理进行。由此可见,法定代理制度主要是为无行为能力或者限制行为能力的未成年人和精神病人设置的。在一般情况下,法定代理人是由无行为能力人或限制行为能力人的监护人担任的,但法定代理关系不等同于监护关系。

由法定代理人为被代理人索讨债务叫做“法定代理讨债”。其特点是:讨债人不是债权人,而是债权人的法定代理人:法定代理人以债权人的名义,全权实施讨债行为,在一般情况下不受被代理人的意志支配;法定代理人履行代理职责,保护被代理人(债权人)的利益,不能直接为自己谋利益,更不得侵害被代理人的利益。

讨债也有经济效益

经济、节省、高效是现代商品经济活动的普遍原则。那么,讨债要不要讲究经济效益,应该是一个不问自明的问题。然而现实生活中,得不偿失、有失无得的讨债活动却比比皆是。

一位老教授,星期天进城买东西,回家后发现售货员少找给他两元钱,于是叫了辆出租车前去索讨。两元钱是要回来了,他乘出租车却花费了近2O元。邻居笑他傻,丢了西瓜捡芝麻,教授却不以为然:“那两元钱是售货员应该补我的,前去要回是我的权利。出租车是我坐的,我当然该付车费。傻从何来?”

教授在心理上是平衡的,因为他不算经济效益帐。

债的关系主要是一种财产关系,讨债的目的主要是讨回本应归自己占有或支配的那一部分财物。在讨债过程中,债权人通常要花费人力、物力用作劳务支出、差旅费支出、招待费支出或其它支出,还会因债务逾期不履行产生一些经济损失,这构成“讨债成本”。讨债的效果(债权人的权利实现程度)与讨债成本之间有着密切的关系。效果大于成本,讨债就有效益;效果等于成本,讨债就没有效益;效果小于成本,讨债的效益是个负数,债权人进一步遭受利益损害。讨债的经济效益在实质上是要求用尽可能少的“讨债成本”获得尽可能大的讨债效果。每一位债权人在行将讨债前,都应当充分重视讨债的经济效益问题。

提高讨债的经济效益有三个基本途径:其一、讨债过程估价。对可能的讨债成本和讨债效果应作尽可能完整、正确的价值判断;其二、进行充分的讨债准备;其三、选择灵活、高效的讨债手段。

不以财产为目的的讨债活动也应用尽量少的讨债成本去实现债权人的讨债目的。

讨债的一般程序

向债务人索讨债务,有没有一定的程序?就法律上讲,一旦发生债务纠纷,任何一方当事人都有权向仲裁机构提出仲裁申请,或向人民法院提出起诉,并不需要遵循特定的程序。但从我国国情和解决债务纠纷的实践看,依照一定的程序讨债,有条不紊地讨债,是顺利实现讨债目的重要环节。

1988 年,湖北某厂(供货方)与福建某厂(购货方)签订了一份总价值32 万元的产品购销合同,规定“货到验收后付款”。湖北某厂发货后,福建某厂经验收质量无异议入库,但一直未付货款。湖北某厂派人催收货款,福建某厂承认违约,但提出由于产品滞销、工厂又在扩建,一时难以履行债务。希望延至年底支付。湖北厂经过实地考察,认为情况属实,遂与对方签订了“付款协议”,规定“所有货款于1988 年12 月31 日前忖清,否则由福建厂承担2O%的违约金和每天l‰的滞纳金。”

12 月29 日,湖北某厂再次派人到福建,对方厂以无力归还为由拒付。以后湖北厂的人又去过数次催讨货款都没有结果。1989 年4 月,湖北厂发现对方厂已经关闭,就找到原厂的主管部门。主管部门表示,只能用该厂的积压产品空气锤等抵债,能抵多少算多少。湖北某厂不愿意,遂起诉到法院。

法院在审理中,发现福建某厂并非关闭,而是划分成了三个厂,设备、厂房都是占用该厂的,因此认定,福建某厂不是关闭,而是法人的分立,原厂的债务应由分立后的三个厂按权利义务对等的原则分担。并根据被告的实际支付能力判定:三个厂共同支付32 万元的货款和2O%的违约金。滞纳金和讨债费用免于追究。

判决后,各方无异议,湖北某厂讨回了逾期货款。

从上例看,湖北某厂的“讨债路”经历了“讨债——协商——再讨债——找主管部门——法律解决”等几个阶段。在一般情况下,先行协商是必要的,协商不成可寻找上级主管部门支持,也可直接诉诸法律程序。

当事人协商对讨债的意义

“当事人协商”是社会主义条件下解决平等主体之间争议的基本方式,因而也是索债、讨债、解决债务纠纷的基本方式。

通过平等协商,可以共建相互尊重、相互信任的关系,可以营造互相理解的气氛,从而达到实现债的权利、履行债的义务的目的。不协商、不充分协商常常引发严重的后果。

请求双方当事人的主管单位或机关调解的意义

我国的法律制度规定,平等当事人的争议一般应由双方协商解决。若协商不成则应由非当事人的第三者或者司法机关解决。在这里,“非当事人的第三者”应该是与当事人没有利害冲突的公民或单位。应当事人的请求,“第三者”按照实事求是的原则,在查明真象、分清是非的基础上,进行合理调解,促使当事人自愿协商,互相谅解,从而达成协议,解决纠纷。这就是“调解”。我国的《经济合同法》规定,涉及经济合同纠纷的“调解”指定由合同管理机关——各级工商行政管理局进行。

作为债务纠纷,尤其是涉及公民之间或公民与法人单位之间的债务纠纷,可否由与当事人有一定利害关系的公民、或者上级主管单位进行调解呢?我们认为,依据我国民间的习惯,依照我国企业都有一个上级主管机关,而主管机关对下属企业的生产经营活动负有监督管理的义务的现实,寻求债务人的亲属、居民(村民)委员会、上级领导、上级主管机关的支持、调解,对于顺利讨债有时能起到重要的作用。不过,对于债权人的请求,这些与债务人有利害关系的公民或组织并没有必须进行支持帮助的义务,这是建立在自愿基础上的活动,而且调解的结果对当事人也没有约束力。

委托律师通过“非诉讼调解”讨债

世界上大多数国家都有允许有争议的当事人双方将争议交由第三者裁决或公断的法律制度。在我国民事法律制度和经济法律制度中,也有允许不定的和特定的“第三者”调解、裁决争议的规定,包括允许律师接受当事人委托参与债务纠纷的“非诉讼调解”。

非诉讼调解是居中调解,律师可以是当事人一方委托,也可以是双方委托,律师不借助法律程序,充当中介人角色,在查明债权债务关系,当事人的权利义务及履行义务能力的基础上,依据事实与法律,促成当事人双方互谅互让、达成协议,最终使纠纷得以解决。委托律师代理、庭外调解,是西方资本主义国家解决各种争议、纠纷的重要途径,在我国尚处在初始阶段。

由于律师熟悉法律规范和法律程序,因而委托律师居间调解在追讨债务,特别是疑难债务方面有着突出的优势。

例如,1984 年8 月17 日,某县郑某为了发展运输专业,与某市船舶修造厂签订了一份定做一艘20 吨位的“长企8O1 号”钢质轮渡船的加工承揽合同。合同规定:全船造价4. 85 万元,郑某在1984 年8 至12 月内将款分三次付给船舶厂;船舶厂必须在同年12 月底将船下水试航,交地区中心航管站检验合格后,交付郑某:若一方违约,则必须负责另一方的经济损失。郑某如期将款汇给了造船厂。但合同期满4 个月,船舶厂却拒不交船,并对船上一些主机设备不予安装。其理由是船上一些加工配件、设备及钢材,国家提了价,要求郑某补付9600 元,否则交船日期将无限期延长。郑某无以为计,遂委托律师给予法律帮助。

律师审查了合同,走访了有关单位,先后4 次同船舶厂领导交换意见,听取增补费用理由,然后就本案的经济责任问题,向船舶厂阐明了以下几点:

  1. 号”轮的主机、变速箱、舵机、加工配件提价的问题,我们查明:调价时间是在1985 年2 月,合同规定交船时间是1984年12 月底。按照《经济合同法》第17 条第3 款规定:“逾期交货的,遇价格上涨时,按原价格执行”。因此,其经济损失应由船舶厂自负。
  2. 关于钢材提价问题。双方在签订合同时,郑某是按照船舶厂当时的要求,以每吨1300 元的价格付了款,大大超过了国家提价后的钢材价格,因此,船舶厂提出增补费用是毫无理由的。
  3. 船舶厂提出冬季经常停电,影响正常施工以至延误交船时间,所以不应负违约责任的问题。供电公司证实,枯水季节确有停电情况,但一般时间很短,基本上不影响工业正常用电。船舶厂延误交船时间,其违约责任是不可推卸的。

由于律师列举的证据充分,是非分明,船舶厂不得不承认自己违约,应负全部违约责任。但请求律师代做郑某的工作,体谅他们企业小,资金困难,不追究其违约金。郑某表示谅解,放弃了对违约金的追究。

最后,在律师的参加下,双方于4 月16 日达成如下协议:

  1. 月27 日正式交船,当天下水试航。
  2. 下水试航后交航监部门检验,经检验合格,郑某则不追究船舶厂的

违约金。该船终于在4 月27 日结束安装,当天下水试航。

讨债的准法律程序——仲裁

我国的经济合同法律制度规定,当事人双方因经济合同而产生债务纠纷时,任何一方均可向国家规定的合同管理机关申请仲裁。仲裁机关是各级工商行政管理局设立的经济合同仲裁委员会。

某省某县生产资料公司(需方)和某省某化肥厂(供方)签订一购销合同,由化肥厂向生资公司供应2000 吨碳氨,每吨价183.5 元,总额36. 7万元,规定第一批先交货1000 吨。合同签订后,供方先发第一批货53O 吨(实际519 吨多),在运输装卸中,造成破包损失,因此需方拒付全部货款,引起纠纷。供方申请仲裁。

仲裁机关经反复调查、分析,认为按合同规定,造成化肥损失,需方应负主要责任,理由是:(1)交货时,供方承认包装用乙烯塑料袋未达到合同规定要求,得到需方同意才发运的;(2)发运前,在火车站站台码堆后,供方就与需方代表办理了碳氨交接手续;(3)需方代表验收后,在供方开的销货发票上已签明:“已验收,请付款”。同时,也认为供方使用的包装质量差,负有次要责任。

据此,仲裁机关作出如下裁决:

(1)第一批发货53O 吨,虽已由需方验收,但应扣除短斤数额。

  1. 吨,金额1.1 万元,需方承担8865 元,供方承担2216 元。
  2. 元,除上述仲裁由供方负担的费用外,余款部分及延期付款的银行利息从仲裁决定书之日起,限需方在15 天内结清支付。否则,需方应承担延期付款的经济责住。

从上例中可以看出,经济仲裁的目的是在于以法律和事实为准绳,及时正确地解决争议,保护当事人的合法权益,维护社会经济秩序。

向仲裁机关申请仲裁不是讨债、解决债务纠纷的必经程序,也不妨碍当事人行使诉讼权,因为仲裁本身是国家为处理经济合同纠纷的一种行政措施,而不是司法活动。在我国,只有人民法院才是拥有审判权的国家审判机关。

但是,仲裁的依据是国家的法律、政策,尤其是仲裁决定书可以发生法律效力,当事人一方逾期不履行时,另一方可以向人民法院申请执行,因而仲裁带有一定的司法特征,可称之为“准法律程序”。

经济仲裁分为国内经济仲裁和国际经济仲裁。

讨债的法律程序——法庭审理

讨债的最“高”程序、最权威的程序是诉诸法律程序。我国的《民事诉讼法》和《经济合同法》都有规定:当事人在发生侵权或争议时,任何一方当事人都可以直接向人民法院起诉。随着我国改革开放的深入,各种因侵权而产生的纠纷案件急剧增加,人民法院的依法审理日益重要。

1994 年5 月,某市钢瓶厂(甲方)与某县液化气公司(乙方)签订了一份液化石油钢瓶购销合同,货款金额21.5 万元,规定“货到验收付款”。甲方信守合同,按期发出钢瓶,乙方称钢瓶质量达不到标准,收货后拒不付款。甲方派出技术人员带上质量标准,出厂批次质检报告及其它质量文件到某县与乙方会商,并报请当地技术监督局检验。而技监局的检验结果是:部分指标不合格。乙方要求甲方降价5O%,否则不付货款。甲方是国家定点钢瓶生产企业,产品屡获部优、省优称号,生产销售中从未发生过质量争议,因此不同意降价。与乙方反复协商无结果。在此期间,乙方一方面在市场上出售钢瓶,另一方面货款分文不付。1O 月,钢瓶厂向该县人民法院起诉。

法院听取了原告、被告的陈述,技术监督部门的质检结果,在调解无效的情况下,作出如下判决:

  1. 该合同为有效合同。
  2. 争议产生的原因是钢瓶“存在质量问题”,责任方要由供方承担。

(3)鉴于需方已实际收货,需方在1O 月内付给供方7O%货款价款,共计人民币15.O5 万元。

(4)原告所诉被告的违约责任及往返费用,法庭不予支持。法庭审理费

用由原告负担。

接到判决通知书后,原告不服,上诉到中级人民法院。

中级人民法院经过阅卷认为,本案焦点在于钢瓶有无质量问题,其质量

问题的性质是什么。因此,中级人民法院会同某市质检所、技术监督局对这批钢瓶进行了复检,结果表明,这批钢瓶是合格产品,部分钢瓶在运输过程中产生的划痕、油漆脱落等不影响正常使用。因此于1995 年1 月作出二审判决书,依法改判为:

  1. 日内,被告应付清所有合同价款,违约责任则免于追究。
  2. 二审审理费及复检费用由被告承担。本判决为终审判决。判决下达后,双方当事人无异议。但某县液化气公司仍拖欠货款不付,5月,钢瓶厂向法院申请强制执行。从上例中可以看出,债务纠纷的诉讼程序与一般民事诉讼程序相同,有第一审诉讼程序、第二审诉讼程序和审判监督程序的区分。

第一审诉讼程序包括起诉与受理、法庭调解与审理、执行与回访等三个基本阶段。第二审诉讼程序包括上诉(抗诉)与受理、审理(包括间接审理和直接审理,通过审理作出维持原判、改判或发回重审的决定、执行等基本阶段)。审判监督程序为上级人民法院或最高人民法院对下级人民法院的审判监督,或上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定提出抗诉。

讨债的“合法”与“非法”

利用合法的手段和途径讨债,是保障经济秩序、社会秩序的客观要求,

同时也是债权人维护自身合法权益的基本原则。不能正确地认识到这一原则,以为债权、债权人受法律保护,债权人的行为就会受到法律保护,是许多人不知不觉中从债权人变成债务人甚至成为铁窗囚犯的重要原因。

据报载,近几年来,有些人为了索债,置法律于不顾,以扣押车辆作为处理债务纠纷的“有效”手段,随便扣车的现象比较严重。据统计,山东省淄博市临淄区法院自1993 年以来,共审理私自扣车索债案件45 起;扣押的车辆有各种汽车、拖拉机、三轮车共51 辆。例如,临淄区北羊乡李某给敬仲镇崔某开车。起初,崔某在开展运输业务中因资金不足,便向李某借款1 万元。崔某挣钱后,李某数次催要欠款未果,就把所开的解放牌汽车开到家里扣下,后又把解放牌汽车擅自卖掉抵债。又如,禹城县林业局职工秦某,1994年4 月到临淄购买了10. 12 吨柴油,并雇用油罐车,把油运回。车到站卸油时,秦某发现油里掺水太多,便非法扣留油罐车,强行退货退款。再如,临淄区某液化气站与莱阳市某公司签订供给液化气合同,但液化气站违反合同不供气,莱阳市某公司便以约临淄区某液化站去莱阳市面谈为由,将液化气站前往莱阳市的车强行扣留。

“扣车讨债”是一种典型的“非法讨债”。其违法性主要表现在非法采用强制手段剥夺对方对车的所有权、使用权,或者妨碍对方行使所有权和使用权,是严重的侵权行为。实施侵权的债权人应当承担相应的法律责任,并赔偿由于扣车给他人造成的损失。从以上山东省淄博市临淄区处理扣车纠纷的实践看,在此类案子的审理中,8O%以上的非法扣车当事人都承担了非法扣车造成的经济损失的责任,并且所赔偿的经济损失一般都比自己追索的欠款数额要高得多。

违法讨债有多种多样的形式。为了追索债务,债权人(或委托代理人)私自扣人、扣钱、扣物、扣货是非法行为。行骗行抢、行贿受贿、打人伤人、暴力胁迫、毁人财物也是非法行为,非法以其它方式威胁他人身体健康,限制他人人身自由、侵害他人名誉、肖像权、监护权、著作权、发明权等以及侵害第三者的利益、社会公共利益都是我国法律所不容许的,当事人必须承担法律责任。

因此,非法讨债是讨债的第一大忌。

强行讨债

强行,也就是强制他人执行。我国法律规定,只有各级人民法院拥有强制执行的权力。人民法院可以运用强制的力量,依照法定程序,根据执行文书的规定,强制民事义务人完成其应承担的义务,以保证权利人的权利得以实现。这里所说的执行文书,包括发生效力的民事判决书、裁定书以及依法由人民法院执行的其它法律文书。没有经过人民法院的认可,其他任何公民(包括法人、国家行政机关)对民事义务人实施强制执行都是侵权行为,是非法的。

债务人是承担债的民事义务人,仅仅是对特定内容的债方面负有义务,而我国宪法和其它法律所赋予的种种权利不容剥夺。因此,债权人除了申请人民法院强制执行外,私自采用强行或变相强行的措施向债务人讨要债务,不论债务人有无实际给付能力都是为法律所不容许的。

我国的民主法制制度尚不健全,债权人不能正确地行使自己的权利,履行自己的义务;债务人不认真履行自己的义务,又不善于维护自己的权利,引起的纠纷乃至社会治安问题日益严重。非法关押、绑架甚至杀害债务人,哄抢债务人财物,利用职权强夺债务人财物的恶性侵权案件时有发生。加快法制建设,严肃社会法纪是杜绝这类现象的主要途径。然而从根本上讲,债权人、债务人增强法制意识,债权人合法讨债,债务人学会运用法律武器维护自己的正当权益才是最终的出路。

《魔道斗法——成功讨债技巧》讨债技巧

打仗要讲究艺术,讨债要讲究方法。方法得当,也就成功一半。

讨债艺术

讲究“讨债”艺术。讨债成败与否,除了要能熟练运用法律法规外,讲究一些讨债手段、艺术、谋略,在双方主、客观条件相适相近的情况下,能起到争取主动、化难为易、化险为夷、事半功倍的作用。

(1)兵马慎动,策略先行决胜千里之外,先须周密运筹帷幄之中。准备工作是否充分,可先自问、自答1O 个问题:1.我方能抓住对方哪些要害问题,使其认帐败北?2.我方有何违约、失误、失策之处,易被对方反诉?3.对方可能强调哪些拖欠、拒付理由借口,能否一一驳倒?4. 哪些力量、关系渠道可借助、利用、促使我方讨债顺利成功?5.对方最怕什么部门?最怕谁?6.对方态度、身份、住址、厂境、归属关系,短期内是否可能突变?7.对方有否履约还债的诚意、能力、实力?软磨是否会延续时效?强逼是否会造成执行困难?8.今后是否保持业务关系,从此分手为“敌”,还是继续友好交往?

9.“打官司”所有材料、证据是否齐全、真实?1O. 如对方确实无款,拿什么抵债?抵债货物是否适销?等等诸如此类。据此,在请教专家、顾问,并请当事人如实反映情况的基础上,确定讨债途径、方法、策略。

讨债也要讲究计划、步骤。一般要分准备、软磨、强攻、扫尾四阶段。准备阶段。彼此表面友好,暗中抓紧摸底,尽量多方取证,收集今后催讨、诉讼可能用得上的案件材料。软磨阶段,以探清对方真伪虚实、个性、品质为目标。形式以函催、面催为主。此时不慎,易延误约定和法定时效。强攻阶段,彼此公开对立、诉诸法律。此时不慎,易僵持局面。收尾阶段,是非已明,彼此计较得失。此时方法不当清欠执行更难。抵债物处理不慎,易吃亏。

  1. 多说少写,文武兼施讨债人振振有词,咄咄逼人,是理直、义正的表现,有较大威慑效果和瓦解作用。以不伤害对方自尊、体面为前提,多说几句,调子高些无妨。讨债文书或诉状却要落笔简洁,用词严谨,不可多写一个字。严格避免为了显示文才,反而节外生枝。讨债函发出后,十天无复再发一函,可连续数次,用词语气逐步升级。每次都注明是第几次催讨,起诉前先使对方理亏一筹。上门讨债要搭配好班子角色,至少一个唱红脸、一个唱白脸。文的要口齿清,“粘”功足,把利弊理论说透,有舌战群儒之智勇。武的要喉咙响,“拼”劲足,得理寸步不让。债务人有时会折服于一文一武而爽然承认欠帐,有时会因不用纠缠而愤然归还部分欠款。
  2. 抓往把柄,攻其薄弱环节一般知法明理者会识时务而认帐,但多数情况是对方厂长、经理似乎谁也不怕。仔细揣摸,真正欠债不还的企业法定代表人总有一二项要怕的事情。如:1.怕上法院当被告,大失领导体面、尊严;2.怕报纸、电视台曝光,口碑不佳,数万广告宣传费白搭;3.怕上级知道,争先创优劲白花,失宠、丢官、不提拔;4.怕银行知晓,收贷、停贷、冻帐户,资金停滞、工资难发;5.怕客户同行知道,跑了业务、断了商路,失去销路;6.怕职工知道,影响士气、军心、乱了生产、营业秩序;7.怕亲戚知道,老婆哆嗦、恋人变卦、邻里嘲讽、同学、同行笑话;8.怕“东窗事发”,判刑受惩处(指有受贿、倒卖、涨价、假冒等违法行为者);9.怕公司倒灶(指正在审计整顿、清查不正常的经营单位);10.怕公安机关查处(指有诈骗、伪造证件、批文、印鉴等行为者)。对方究竟怕什么,须根据不同形势不同性质对象的不同个性、境况进行分析,采取相应的对策。
  3. 预防行情多变,保本舍末,勿多苛求计较近代工商界竞争大起、大落,很难预料,加上银根紧,讨债甚难。债权人必须在市场预测、行情分析、掌握情报的基础上决定讨债策略。在预估行情不利或下跌的情况下,一般应以约定期限内不罚利息,不要或少要违约金条件,劝导对方迅速归还本金,以保住“大头”,逾期、再次违约则要求全赔、全罚并起诉。已立案的,也可适当减少关于赔偿运杂费、差旅费之类的诉讼请求,力求债务早清。如1987年彩电正俏,某县电视机厂逾期数月不能交货,价值20 万元。债权人预测、分析:1.彩电消费向名牌、高档、大屏幕发展,地方杂牌16 寸彩电当时虽好销,终难成大气候。2.厂方缺少几种关键进口部件,“芯机梗塞”。光靠从国营大厂零星挖、生产难长久。3.进口关键部件需外汇,国家不扶持非定点厂,大批整机配套出厂难。4.厂方一旦下马,银行收回500 万元贷款,20 万元债易落空。因此果断决定中止合同,收回本金即罢。事后证明该讨债决策是正确的。
    1. 出其不意、以快利胜、防止意外讨债、办案行动快,至少可以有效地防止以下事态和意外情况发生:
      1. ①当事人中断承包、租凭、联营协议,脱钩而遁,摆脱干系。
      2. ②当事人辞职、退职、退休、解聘而去,变成自由民,难以寻找。
  4. ③企业兼并、倒闭、撤销,法人代表更换,新负责人不明前情,推却不管。
  5. ④债务人将资金汇入新立帐户、秘密帐户或其他单位,难以查寻、冻结。将自有商品转移、处理、全换上代销商品,难以拿走抵债。
  6. ⑤当事人故意拖延,超过法定或约定的质量异议期限、商品质保期、保修期,申请合同仲裁、质量检验仲裁和提起诉讼等有效期限。
  7. ⑥当事人找到裙带关系,上下级、老战友关系等,导致行政干预或法庭产生偏向,产生阻力。

⑦市场行情突变、价格大跌,原价讨回的抵债物大大贬值。

债务人因上述种种方面努力,需一定时间,债权人设法赶在前面,争取主动。(6)法理情义,同步相逼近年由于市场疲软、销售不畅、银根紧等客观因素,讨不到债和还不起债,双方都有同样难言的苦衷。此时既要维护本企业权益、又要顾及对方业务关系,以往友情和目前困境。有时可采取以下几种措施,解决“三角债”之类矛盾。

①协助对方解脱连环债。出点子,找路子,协助对方当事人索讨第三方债务,收还的债款首先归还我方。
②协助对方发函、起诉、立案、追究第三方违约责任或产品质量责任。如有成效,优先归还我方债款。
③协助对方寻找产品、物资出路,变卖设备串换材料等,以销售款还债。
④配合、协同对方当事人上门讨债,讨回的款均归还我方。做到以上四点,对方会领情、感激,有利于保持友好关系,债款早还、早清。
讨债前后,学习积累一些必需的知识、条件,克服自身的弱点,有利提高讨债业务水平,扩大和巩固讨债成果。
①扩大知识面,提高说、写能力。讨债人除了必须熟悉法律、法规和律师实务,有一定语言、文字功底外,再学点哲学、逻辑、社会学、心理学、市场学、商品学、公共关系学、传播学基础知识,能增强讨债的机智、灵活

性和预测、应变能力。

利用社交圈,及时获取信息。讨债也要靠关系。企业法律工作者平时要净化品格、完善自我、真诚助人、建立信用、广交朋友。最好各业、各界都有一二个熟人、朋友。需时能求教、求助、求援,及时获取准确、实用、有效的信息,从而在讨债过程中取得优势和主动。

②多点“小心眼”,讲点策略。对债务方一套套赖帐、躲债、避难的方法,须认真对付,提防一二。

  1. 有关业务人员为减轻自己的责任、掩饰私心、显示聪明,在反映债务缘由、矛盾症结时,常常会掺入三分假情况。如有私下暗地交易的,尤其如此。(2)有的审判人员有明显的地方保护主义,或与对方当事人有私交和利益交换关系。有的袒护一方,通报隐情。有的法庭好言说法,背后暗授机宜。
  2. 有的律师受聘、受惠于对方当事人,法律天平不得不向长官意志、权势、情面和私利倾斜,难以完全做到独立、公正、依法办寒。

对以上种种不正常现象,只有坚持依法办事,凭政策、法纪,从宏观角度透视问题,灵活处理,才能予以化解。

讨债行为与讨债公司

关于讨债行为,一般来说,凡为法律不禁止的行为,均是合法行为。讨债中,除了为一切法律所不禁止的行为外,一些在通常条件下附有条件的违法行为,对于讨债却是合法的。比如讨债人员于工作时间内在债务人单位不走,请求债务人履行债务,即使影响了债务人的一些正常工作,阻碍了债务人的一些业务交往,也不是违法的。因为,讨债人员本来的目的是让债务人员履行债务,因债务人不履行而在正常工作时间内予以催促,并非无故扰乱对方正常工作,因而是合法的。当债务人员是公民的时候,讨债人员到债务人家中讨债、等待,即使债务人有极大地反感,亦不能被称之为“私闯民宅”。对于法人债务人,如果到其法定代表人家中去追讨,确有违法之嫌,但向法院代表人的亲朋、厚友、街坊、邻居、同事等宣传其人如何之赖帐,倒也不犯什么禁条。步步紧追债务人,时时刻刻提醒债务人必须尽快履行义务,虽说不雅,但却是讨债之一法。但如果以此而限制债务人自由,却就是违法了。

经债务人同意或债务人默许,非用强力拿债务人财物抵债,虽债务人不悦,但确非偷、抢、夺、骗。但是,若债务人不知或讨债者以强有力逼迫债务人交出自己的财物,这就要触犯刑律了。讨债人千方百计收集个人有关的材料,寻找进攻的突破口,虽说有时违反道德观念,或手法不怎么光明正大,但这也许是对付一些债务人的灵丹妙药。但如果捕风捉影,制造谣言,损害债务人的声誉或人格,这就违法了。讨债人员采取相应措施,使债务人时时感觉有一种无形的压力,甚至产生一种自觉的不安全感,这不能追究讨债人员的什么责任,而如果以武力或其它方式相威胁、恐吓,这就超过了合法限度。在讨债中因债务人不同,环境不同,讨债人员的水平不同,所以讨债行为真是五花八门,难以枚举。只要讨债人员遵纪守法,在法律允许的范围内活动,不为法律所禁止的行为,都是合法的。

债权人讨债,除了诉讼外,由于自己的工作、经营等活动,一般很难有组织、有计划的组织讨债,因而就难以给债务人形成心理压力,迫使债务人履行债务。为此,我国产生了一项新型的服务业——讨债服务。其组织名称就叫“讨债公司”或“清债公司”等等。就目前我国已成立的几家讨债公司来说,讨债公司的成立需经司法部门或社会服务部门申请或同意,经工商行政管理局批准,方能挂牌营业。讨债公司主营是代理讨债,包括进行诉讼讨债,兼营是法律顾问、咨询、代书、文秘等方面的服务。讨债公司的成员,一般由律师或兼职律师或退休公检法司工作人员或政法教师组成骨干,由工商财会、税务银行等方面的专业人才配合,由经过法律专业训练的人员为主要力量,组成一个个具有讨债水平的小组进行讨债工作。讨债公司的基本工作方法,除到法院参加诉讼外,主要通过各小组的协调追讨,迫使债务人履行债务。讨债公司一般配备有机动车辆、录音机、照相机、无线电话等,亦可制作讨债人员统一工作服装。讨债公司的优越性:第一,组织专业机构有组织地追讨,提高了讨债的效率;第二,对同一地区集中追讨,节省了人力物力;第三,讨债成败关系公司命运和个人利益,因而责任心强,失误少;第四,讨债公司是企业性质,择优录用工作人员,素质较好;第五,讨债公司制度较宽,经济灵活,可以接受全权代理,减轻了债权人负担;第六,讨债公司不讨回债务不收费,信誉高,值得债权人信赖。

目前,以讨债为经营目的企业,在我国尚处于初期阶段,各种讨债手段和经营管理制度还有待于进一步发展提高,在这个新的领域里,有识之士将一显身手。

讨债技巧(驾驭时效)

1、《在民法通则》规定的诉讼时效内及时起诉。

《民法通则》第135 条规定:“向人民法院保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和同民法通则>若干问题的意见(试行)。第165 条规定,在《民法通则》实施前,权利人知道或者应当知道其民事权利被侵害,《民法通则》实施后,向人民法院保护的诉讼时效期间,应当适用《民法通则》第135 条和第136条的规定,从1987 年1 月1 日起算。《民法通则》第137 条规定,诉讼时效期间的计算,从权利人知道或应当知道算起,这是一种法律上的规定,不管当事人实际上是否知道权利受到侵害,只要客观上存在知道的条件和可能,权利人就应当知道其权利被侵害,如果由于当事人主观上的过错,应当知道而没有知道其权利受到侵害的,人民法院就应当推定为知道,并从推定知道的时间起开始计算诉讼时效的期间,但由于民事案件复杂,各种案件的时效起点是不同的。在实践中,主要有以下几种计算方法:①有约定履行期限的合同,诉讼时效从期限届满日第二天起计算。②没有履行期限的债权,或履行期限不明确的,根据《民法通则》第88 条第二款第二项“履行期限不明确的债务人可以随时向债权人履行义务,债权人也可以随时要求债务人履行义务,但应当给对方必要的准备时间”的规定。③附条件的或附期限的民事法律关系,从条件成熟或期限到达之日的第二天开始计算。

<案例1> 河南省南阳县运输公司拖欠车款15 万元一案。当事人只提供律师一张欠据和两张附加费征收单,作为追索欠款的依据。欠据上无还款的具体日期,签订合同的时间是1985 年5 月。为防止丧失诉讼权,律师接案后,即於1988 年12 月将诉讼状寄到有管辖权的南阳县人民法院立案,才使这笔欠款得以回收。

<案例2> 某公司与某银行签订借款合同,明确规定还款日期,贷款逾期末及时催收,直到逾期两年后才催收。但由于诉讼时效期间已过,某公司则主张该银行已无权催收,这里我们看到,该案的诉讼时效期间,应从约定还款到期日的第二天算起,而贷款方应从其应当知道其权利被侵犯时算起。贷款方不能以不知道或以因疏忽大意权利被侵害为借口规避诉讼时效的规定。

2、债权人可通过中止诉讼时效来行使自己的权利。

时效中止,是指在诉讼时间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使权利的,诉讼时效中止。从中止时效原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。引起诉讼时效中止的事由很多,如天灾、战争等。例如:甲工厂与乙工厂签订一项加工承揽合同。甲工厂按合同规定向承揽方乙工厂给付了预付款8 万元。但承揽方未按合同规定的质量交付定作物。之后,甲工厂欲诉诸人民法院要求乙工厂承担违约责任并如数返还付款。但离诉讼时效期间届满之日约60 天左右,甲工厂所在地遭受大洪涝灾害,并与外界联系中断,致使甲工厂无法向人民法院提起诉讼请求。上述情形即属债权人因不可抗力不能行使请求权,从而发生诉讼时效中止。

3、债权人可利用诉讼时效的中断重新开始行使权利。

诉讼时效的中断是指在诉讼时效期间尚未届满前,因提起诉讼,当事人一方提出要求或者同意履行义务而使已经开始的时效期间完全失效,诉讼时效重新开始计算。在实践中,通常是采用以下方式中断诉讼时效的。

  1. 向有管辖权的人民法院提起诉讼。从债权人向人民法院起诉之日起,诉讼时效即中断,并重新开始计算。
  2. 债权人向债务人讨债,或向债务保证人、债务人的代理人以及财产代管人主张权利的,可发生诉讼时效中断的后果。但债权人向对方主张权利时,应将索债的时间、地点、证明人等情况记录在案,并保留或复印主张权利的书面文件,以备人民法院查证和作为诉讼时效中断的证据材料。
  3. 债务人同意履行义务的,也可发生诉讼时效中断的后果。应当注意的是:即使债务人同意履行义务,也不能空口无凭,否则,事后易引起纠纷。通常的办法是:①(债权人要求债务人立字为据,以存档备查;②债权人与债务人签订清偿债务的协议或制作备忘录;③债务人不愿立字为据的,可邀请无利害关系的第三方或有关单位见证;④保存债务人同意履行义务的电话记录、电话录音磁带、信件、电报和电传等;⑤如有可能,债权人可要求债务人同去公证机关办理清债公证。上述5 种办法的关键是取得和保存债务人同意履行义务的证据,以及准确确定诉讼时效的中断日和起算日。
  4. 申请调解和仲载。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》规定,权利人向人民调解委员会或仲载机关提出保护其民事权利的请求时,应与提起诉讼发生同等中断时效的效果。

<案例> 甲公司(供方)和乙公司(需方)于1991 年2 月15 日签订一份货物供销合同。按合同规定,甲公司向乙公司提供十台发电机,乙公司则在1991 年12 月30 日前依次付完全部货款,但乙公司直到1993 年10 月仍未付款,甲公司多次催要,乙公司只是口头答复几日付款。于是1993 年10月中旬甲公司向法院提起诉讼,要求法院保护甲公司的合法权益。法院在调查了全部事实之后确认了甲公司的请求权,在这一案例中,甲公司自提起诉讼之次日起,诉讼时效就开始重新计算。如果甲公司没有在诉讼时效期提起诉讼,在没有掌握债务人其应履行义务的任何凭证的情况下,那么,甲公司就丧失了这种请求权,它的合法权益也当然受不到法律的保护。

《中华人民共和国民法通则》第154 条规定了诉讼时效期间的计算方法:“民法所称的时间按着公历年、月、日、小时计算。规定按照小时计算期间的,从规定时开始计算。规定按照日、月、年计算期间的,开始的当天不算人,从次一天开始计算。期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的,以休假日的次日为期间的最后一天。星期的最后一天的截止时间为24点。有业务时间的,到停止业务活动的时间截止。”

最高人民法院1988 年4 月2 日《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第198 条、第199 条中规定:“当事人约定的期间不是以月、年第一天起算的,或者其他法定休假日有变通的,以实际休假日的次日为期间的最后一天。按照日、月、年计算期间,当事人对起算有约定的,按约定办。”

另外,还要注意期限的计算。第一,以小时定期限的,应从确定这个期限的时间开始计算。例如,12 小时完成某项工作,就从即日起算经过12 个小时为止。这是自然计算法。第二,以日定期限的,开始之日不算人,而是从次日零时算起。例如,从10 月1 日起的10 天,10 月1 日不计入,而是自10 月2 日零时起算。第四,期限不是按日历连续计算的,以每月30 天,一年为365 天计算。如约定一年内服务三个月,就是连续服务90 天。第五,根据《民法通则》第155 条规定,期限中若有“以上”、“届满”、“以下”的规定而没有特别说明时,包括本数在内,如“30 日以上”,包括30 日。所称的“不满”、“以外”,不包括本数。

协商清偿

《中华人民共和国经济合同法》第42 条规定,经济合同法发生纠纷时,当事人可以通过协商解决。协商解决是清理债款中较普遍采用的一种方法,是指债权人主动与债务人协商,议订清欠协议书,来解决拖欠问题。清欠协议书必须以书面形式签订,至少一至两份,双方各执一份,协议书应由双方当事人签字盖章,必要时应采用公证形式。双方当事人通过签订协议书,从而为债权人依法起诉提供了诉讼依据,同时也有利于延长诉讼时效。这种方法尤其适用于债权人有固定关系的常年客户。这样既能理清债权债务关系,又保持了业务联系。不伤害双方的感情,这种方法是值得肯定的。需要注意的是,协商要坚持下列原则:第一,要符合国家政策、法律法规,决不能损害国家和个体的利益。第二,双方要在平等的前提下协商一致,不能互相指责甚至压服,同时防止拉关系,搞不正之风。

在协商清债的过程中,债权人要注意运用催告清债方式。所谓催告,是指债务偿还期届满以后,债权人向债务人发出偿债通知的行为。这种行为的法律意义在于,催告是维护债权人诉讼权的重要法律措施。因为催告改变了债权方不行使权利的事实状态,成为中断诉讼时效进行的一项法定事由,从而维护了债权人在诉讼上的权利。也就是说,债权人在诉讼时效内不请求法院强制债务人清偿债务,即丧失了请求法院强制债权人清偿债务的权利。从实务角度分析,如果债权人在清偿期届满后法定时间(为诉讼时效期)不断地催告债务人清偿债务,则每催告一次诉讼时效就中断一次,使时效从中断时起又重新开始计算,从而债权人始终享有诉讼权。其二,催告也是采取其他法律方式清债的前提和基础。如向担保债务人请求清偿时,由于该债务人的清偿责任是一种补充责任,所以只有在债权人向债务人催告清偿之后而债务人没有清偿时,债权人才能要求担保债务人清偿债务。此间催告清债的情况往往成为依法请求担保债务人清偿债务的证据。

<案例>和龙林业局与山东某矿务局签定供销坑木合同,供方和龙林业局按照双方签订的木材供货合同发给需方山东某矿务局坑木5 车,价款3 万多元。需方接货后提出坑木质量和数量都与合同不符,拒付货款。尔后将5 车坑木与其他同类坑木混放在一起,以致供方派去的人员对货物的质量与数量无法辨认和复查。供方要求需方如数付款,需方却以质量不好,数量不够,拒不付款。双方各持己见,供方起诉到法院,法院拒不受理。供方找到需方的主管部门山东省煤管局和国家煤炭部,都没有解决问题。律师收案后,没有急于起诉,而是直接找到需方的主管人员对话,指出:1、按照国家《木材统一送货办法》的规定,需方认为木材质量、数量与合同不符时,应该拒付有争议部分的货款,不能拒付全部货款,更不能拒付供方垫忖的运杂费。2、需方对拒付货款的产品应妥善保管,不能混放。坑木属于没有经济特殊加工的原材料,混入后无法辨认和查清产品的数量和质量。所以,需方应当无条件付款。需方开始有些不服,律师就逐条逐句地帮他们查阅解释国家的有关规定。最后,双方达成了协议,需方如数承付了货款。

居中调解

《中华人民共和国经济合同法》第42 条规定经济合同发生纠纷时,当事人可通过调解来解决,调解方法是我国民间解决纠纷的传统做法,被西方称做“东方经验”。在双方发生纠纷时,请第三人居中调解,可以化干戈为玉帛,在居中调解的过程中,第三人发挥着重大作用,这就要求第三人必须懂法律,而律师是经国家批准的专门从事法律服务工作的人员,具有专业法律知识,由于工作上的原因,律师同政界、企业界、金融界、法律界均有广泛的联系,有处理各式各样法律事务的丰富经验,可以兼用诉讼和非诉讼手段处理债务纠纷。在实践中,律师参与居中调解主要是采用以下方法:

1、对方当事人在当地或邻近县的,承办律师根据接受委托时委托人授予的权限和提出的合理要求,亲自与对方联系,做单方说服工作。通过摆事实,讲法律,说明利害关系和当前的纠纷对今后业务交往可能产生的影响,说服对方依法履行合同义务。

2、在接受委托后,由承办律师直接组织双方当事人进行协商调解,协议达成后,由律师事务所制作协议书,双方当事人签字,律师事务所作为调解主持人进行鉴定,承办律师和鉴定人亦在协议书上盖章。

3、两地律师协作调解,这是利用律师的职业特点,由债权债务双方的代理律师相互协作,调解债务纠纷。在当事人各方均有律师代理的债务纠纷案中,律师的相互配合与协作,往往成为调解解决纠纷的重要因素。律师懂法律,懂得解决纠纷的方法,各方律师的接触、谈判、协调,远比当事人之间的交往容易,律师运用法律和证据为自己的当事人争取合法权益,与各方达成一致的协议,并经当事人认可,纠纷就得以解决。

<案例>1990 年8 月,北京某家用电器批发部从A 省晶海实业公司购进日芝牌155 立升电冰箱400 台,转手又销给B 省大兴贸易公司,每台赚取利润50 元。货到B 省后,大兴公司在验收中发现质量问题严重,经有关部门鉴定,这批商品是A 省某个厂家的杂牌货。家电批发部得到大兴公司的检测报告后,立即与晶海公司交涉退货问题。但该公司推脱责任,让找厂家处理,而厂家业已濒临倒闭。B 省大兴贸易公司因已全部预付货款,只得忍气吞声地向下属批发单位让利分配推销,以减少损失;北京家电批发部也将自己所获利润倾囊赔给大兴公司,以换取该公司谅解。

9 月,大兴公司零售卖出的100 多台冰箱中有68 台被消费者退回,当地工商局接到投诉后立即着手查处,并出具了劣质商品证明书。冰箱退货问题签署了协议,规定此货发回A 省后3 日内付款,否则罚款30%。但是晶海公司收到退回的冰箱后竟然推翻了三方协议条款,声明副经理违背了经理的意思,代表签字无效。这以后,王律师作为北京家电批发部聘请的律师,与该批发部张经理到A 省与晶海公司商讨冰箱的“三包”问题,该公司贾经理拒不履约。经过几天的讨价还价,晶海公司只答应补偿3000 元,北京和B 省两家企业感到晶海公司实在是不讲道理,决定通过诉讼保护自己的合法权益。但北京家电批发部的主管上级公司不同意打官司,认为在当地告状,未必能胜,劳民伤财不值得。然而大兴贸易公司却不答应,提出如果北京方面不起诉晶海实业公司,那么68 台质次冰箱就退给家电批发部。假如北京方面不肯接受,他们就在执行地B 省诉诸法律来解决。三方僵持7 个多月,问题得不到解决,眼看北京一方起诉的时效快要到了。王律师力促家电批发部及其上级公司采取主动。

1991 年5 月13 日,批发部张经理和王律师赶赴B 省,双方经理经过激烈的争论,在王律师的主持下达成了三点协议:(1)68 台日芝冰箱不再退货,由晶海实业公司修好后发回大兴贸易公司;(2)北京家用电器批发部每台降价,保证在1991 年6 月13 日将修好的68 台冰箱验收监装,从A 省发出。

但是协议发货日期到时,大兴公司却突然变卦、拒绝收货,理由是北京方面违约,超过了协议规定的时间,因此仍然要求退货,否则准备起诉。事情陷入僵局。

7 月29 日,晶海实业公司突然打来电话,说公司在一起经济诉讼中资不抵债,全部财产包括68 台修好待发的冰箱已被法院查封,请派人来解决,否则不负赔偿责任。当天晚上,王律师和张经理登上南下的列车。到A 省查明事实后,王律师直奔法院说明情况,使68 台冰箱和3000 元补偿费得到解付。同时给大兴贸易公司拍电报,告知发生的情况,提出如果再不接受货物,后果及其责任由其承担。王律师只身前往B 省,找到孙经理,陈述关系并出示了法院查封、解付冰箱的证明,孙经理这才相信了事实并勉强同意接受货物,不再起诉。9 天后,68 台修好的冰箱完整无损地抵达B 省车站,王律师亲自监卸监装,押车送到大兴贸易公司仓库,取得收货凭证后,于当晚乘车东行,回到北京的当天下午即让家电批发部按协议汇出20400 元的降价返还款,一起历时1 年,行程6000 多公里的三角购销合同纠纷得到解决,使北京家用电器批发部,减少经济损失8 万余元。

律师助讨

律师不但在居中调解中发挥重大作用,在讨债过程中,有了律师参与同样能起重要作用,这种作用体现在:

1、敦促作用。律师根据《民法通则》关于诉讼时效的规定,及时向当地党政领导和企业负责人提出法律意见书,提请注意时效,及时处理债权债务。敦促作用对于债权债务关系复杂,管理松散的企业和单位更为重要,实践中,大多数律师机构定期在一定区域内发出法律意见书,主动为经济建设服务,避免了当事人因超过诉讼时效带来的不必要的经济损失。

2、参谋作用。律师通过经手的大量的债务纠纷案件,从中分析出形成纠纷的原因,提出对策。这种分析的结果提供给政府有关管理部门,对政府决策起到了很好的参谋作用。这种对债务纠纷的分析结果,由担任企业常年法律顾问的律师有针对性地作出,对企业讨债和避免债务纠纷的作用更为显著。

3、骨干作用。由律师参与和带领企业法律顾问共同清欠。或者与企业的有关人员一起成立清欠小组,在律师的具体指导下,分片包干清欠。

律师在参与讨债工作中的主要做法:

1、清理帐目,弄清债权债务底数,分析成债原因。律师接受当事人委托,担任常年法律顾问或某项讨债工作,通过查帐,摸清当事人债权债务的基本情况。当事人向律师提供的债权债务数额,与依法应付与应收的债权债务数额往往是不相同的。例如,在当事人提供的数额中,多数仅包括拖欠款额,设有计算直接损失数额、违约金、损失等。查帐和弄清债权债务的底数是一项复杂的工作,这项工作仅由律师还无法完成,常常需要当事人的财会人员的积极配合才能取得好的效果。形式债务的原因是很多的,律师在清理帐目的基础上才能分析出成债的原因,才能找到付债突破口。

2、函件催讨。律师以律师函的形式,向有关单位陈明债权债务关系和法律依据,这可促使许多债务人主动履行义务。例如,广州市律师在一宗追债案件中向天津、山东等省市的一些单位发律师函电40 余封,为广州啤酒厂追回拖欠款200 余万元。函电催讨还具有一个重要的作用,对于将要超过诉讼时效期的债务纠纷,以律师和债权人名义发出的函电就成为阻断诉讼时效的法律事实,该债务纠纷的诉讼时效将从函电发出时重新计算。这可有效防止债权人丧失“胜诉权”。

3、参与诉讼。接受当事人委托,律师可作为诉讼当事人的诉讼代理人参加诉讼,在案件审理过程中,由于律师享有法律规定的权利。比如查阅案件卷宗等。因此,在涉及诉讼时,无论是作为原告还是作为被告,都应该委托律师。因为有些债务人与债权人相隔千里。交通不便,信息交流不畅,如果债权人派人催讨,不仅开支大,而且往往徒劳往返。有些债务数额价款不大,派人催讨,得不偿失。还有的债权人工作繁忙,无暇顾及数量不大的欠款。这样,选择必要的“二传手”,成为一种有效的清欠手段。

企业选择“二传手”帮助清债,主要应选择债务人所在地的律师事务所或法律顾问处,当然,也不排除其他有关部门。各地律师接受委托后,可以联合协调,共同清欠。这样,有利于调动委托方追款的积极性,提高办事效率,减少人员的投入和重复劳动,节约讨债开支,把经济损失减少到最低限度。

我国律师事务所是由司法部门统一管理的法律工作机构,遍布全国各地,事务所之间在业务上也可以相互委托。由律师事务所相互委托办理清欠,可以取代债权人亲临异地的奔波疲劳,节约债权人亲自催讨的各种费用,将债权人的清欠转为法律工作者之间默契配合的联合清欠,可以收到事半功倍的效果。

律师事务所在办理委托清欠中,为加快清欠速度,减少催款风险,可以采用非诉手段,迅速追回债款;也可以采用诉讼手段,直接向人民法院起诉。在时间上的加速和在空间上的缩小,可以给债权人带来良好的“清债效益”。

特别是对于我国债权人与境外企业、单位、个人之间发生的债务纠纷,债权人如果要收回债款,除了利用律师事务所的巧手妙传之外,别无良策。

4、先扶后清在企业拖欠款中,很多债务人并非故意拖欠,而是暂时确无偿还能力。一些债务人由于产品销路不畅,经营管理不善,科技水平不高,原材料不足等原因,使生产难以为继,企业生存困难,无暇顾及清债。对于这类债务人。可以主动为债务人出主意,想办法,创造清偿债务的条件。

当债务人陷入产品积压严重,销路不畅通的困境时,债权人可以在力所能及的条件下,协助债务人寻找销路,促使债务人积极还债。对于经营管理不善的,债权人可以向债务人提出改善经营管理的建议,或者推荐经营有方的管理人员参予债务人的承包或租赁,并将企业还债作为承包、租赁的一项重要指标,达到清欠目的。对于科技水平不高、产品质量低劣的债务人,债权人可以指出症结所在,并根据自身条件,尽可能帮助债务人提高技术水平,开源节流,以实现自己的债权。

如果债务人由于流动资金严重缺乏,无力继续支持完成合同任务所需的有关费用,以致无力清偿债务时,债权人可根据具体情况,给债务人“输血”,使其在现有基础上,发挥最大能量。在清欠实践中,有些债权人通过法定程序,冻结了债务人的帐号,但帐号资金杯水车薪,解决不了还债的根本问题。这时,如果债权人确信债务人有相应的生产能力及适销对路的产品,只是由于暂时资金周转不开,而无力还债时,也可以采用“输血”,可以考虑暂时解冻帐号,让债务人增加再投入,使其变尤力偿还为有力偿还,以便追回欠款。

先扶后清的方法,只限于确有还债诚意,但确实力不从心的债务人,而且债务人必须具有生产适销对路产品的能力。由于运用对债务人增加再投入的方式具有较大的风险,一旦债务人经营不善或遇有其他意外情况,就可能给债权人造成更大的损失,所以,债权人在“输血”之前,一定要对债务人情况进行周密调查和详细的可行性分析,在确有把握的情况下,方可增加再投入。而且,尽量要求债务人出具担保,并采用法律许可的方式予以确定,以防不测。

索债取偿

在清债实践中,可能遇有如下情形:债务人因其债权未能实现,以致于无力还债。此时,如果债权人采取有效的辅助手段、帮助债务人追回债款,就可使债务人恢复偿债能力,从而确保债权人实现其债权。这种先帮助债务人索债,再从追回的债款中取偿的方式,就是“索债取偿。”以下举例说明:

<案例1>某外贸公司欠某电器公司的32 万元货款,到期不能偿还。电器公司的常年法律顾问张律师经调查得知,某土产公司尚欠外贸公司40 万元货款。于是,张律师与电器公司的负责人同去外贸公司,主动要求帮助外贸公司追回债款。外贸公司欣然同意,并临时委托张律师全权代理讨债事宜。之后,张律师便多次上门催收债款,但土产公司总是推说:“现无钱还债,以后再说”。经过多方调查,张律师掌握了土产公司的经营情况和财产状况,确认其具有偿债能力。于是,张律师便代理外贸公司诉诸法院,要求土产公司立即履行债务。后经法院调解,双方当事人最终达成调解协议:由土产公司偿还外贸公司30 万元欠款,另10 万元欠款由土产公司以其货物折抵偿还。调解协议生效后,土产公司主动履行了债务。至此,该案得到圆满解决,外贸公司对电器公司所给予的帮助也表示感谢,并立即将其拖欠的全部债款还给了电器公司。

<案例2> ××年3 月,丁某以崔某欠其7000 元不还为由,向人民法院提起诉讼,要求被告崔某立即还债。法院经审理后认为:本案事实清楚、证据确凿,丁某的债权应予依法保护,遂判令被告一次性付丁某7000元欠款。判决作出后,被告崔某既没有行使上诉权,也未如期履行债务。于是,丁某在申请执行的期限内,依法向人民法院申请强制执行。该执行案被受理后,人民法院的执行员经了解得知:崔某系待业人员,现无任何经济收入,又无可供变卖或拍卖的财产,这显然是一起“执行难”的案件。但此时,申请执行人丁某从崔某朋友那了解到:崔某曾有一笔债权,后因债务方与其他单位合并,崔某自认催债“无门”,意欲放弃债权。丁某遂将上述情况告知执行员,并请求执行员帮助解决。执行员经进一步了解得知:某饲养场共欠崔某饲料款8500 元。现该场与某食品厂合并,组成联合食品加工公司。于是,执行员即与该公司负责人取得联系,并要求其承担原饲养场所拖欠的债款。起初,该公司不愿承担这笔旧债,后经执行员耐心说服,并晓以之法理,该公司终于认帐,并将8500 元欠款如数还给崔某。崔某接款后十分感激,当即将其拖欠丁某的7000 元钱交给执行员,请他转交给申请执行人丁某。至此,该执行案得以顺利解决。

从以上案例可看出,“索债取偿”具有“一举两得”之功效:一是使得原本催讨无望的债权得到清偿;二是使债务人恢复偿债能力,从而摆脱债务重负,这无疑对安定生活和生产、促进合作以及化解纷争具有积极意义。

实施“索债取偿”的主要步骤如下:

1、帮助债务人分析案情,做好讨债准备在经济生活中,债务人未能从第三方面那里实现其到期债权,不外乎以下几种原因:(1)债务人迫于第三方的经济实力而不敢或不愿主张债权,惟恐因此而搞僵关系,断其“生”路。例如,债务人在经济上依赖于第三方,若向其催讨债务,可能影响本厂产品的销售或原材料的供给等;(2)债务人碍于与第三方的亲属或朋友关系,不好意思或怠于索债;(3)慑于第三方的胁迫而憷于索债;(4)债务人因确权证据不足,尚未作好催债的准备工作;(5)债务人因第三方被撤销、解散、合并而自认索债“无门”,意欲放弃债权;(6)债务人不懂法律或不知如何运用法律手段实现债权;(7)债务人误认其债权已逾诉讼时效而放弃债权等。针对上述不同情形,债权人可主动帮助债务人分析案情,同时辅之以疏导说服工作,在此基础上,进一步做好相应的准备工作。例如,属于上述(1)(2)

(3)种情形的,债权人主要是做好债务人的思想工作,必要时,债权人可给予债务人以物质、法律上的帮助,并使之得到社会舆论的支持,以使债务人解除顾虑,放下包袱,勇于主张权利。又如,对属于上述(4)至(7)情形的,债权人主要是为债务人提供法律方面的支持,诸如帮助债务人收集确权证据,帮助起草起诉状,做好起诉前的准备工作;帮助债务人选择有效的讨债途径,以便快捷地实现债权;帮助债务人确定新的债务承担主体,使讨债“有门”;帮助债务人分析时效期限,以确认行使权利的可能性或采取相应的补救措施等。必要时,债权人可为债务人聘请律师,以帮助债务人处理上述法律事宜从而加快讨债进程。

2、帮助债务人实现债权对第三方具有偿债能力,且愿意履行债务的,债权人可帮助债务人以仲裁、调解或和解的方式追回债款;对第三方有意还债,但暂无偿债能力的,债权人可辅助债务人与第三方达成延期或分期偿债协议;对第三方具有偿债能力,但拒不履行债务的,债权人可依法支持起诉,以帮助债务人运用法律手段,强制第三方履行债务,从而确保债务人追回债款。

3、债权人实现债权一旦债务人从第三方那里得到清偿,不管其受偿额多少,债权人应立即向债务人主张权利,或者由债务人主动向债权人履行债务。需要注意的是,在具体办理清偿手续时,债权人宜采用“同步清偿”或“现场清欠”的方式,即由债务人、第三方和债权人同时在场办理清偿手续。具体做法是:先由第三方将欠款交付债务人,再由债务人将有关债款当场交付债权人;或经事先商定,由第三方直接将有关债款划拨或交付给债权人。这可防止债务人受偿后,又将该笔款项挪作它用,从而使债权人“前功尽弃”。另外,债务人追回的债款可能不足以清偿债权,对债权人未能受偿的债权部分,债权人仍有权要求债务人继续履行债务。如果债务人受偿后又不愿向债权人履行债务的,债权人应立即采取司法手段,以强制债务人履行债务。一般做法是:(1)如果债务人曾被债权人申请强制执行,且依法应当继续履行债务的,根据《民事诉讼法》第233 条的规定,债权人发现被执行人有其他财产的可以随时请求人民法院强制执行;(2)如果债权人尚未提起民事诉讼,为防止债务人转移财产,债权人可依法向人民法院申请诉前财产保全,以确保债权的实现。

需要提及的是负债取偿,得以债务人充分合作为前提,因此,债权人应讲究策略、注意分寸和把握“火候”,以讨债“过火”,使矛盾激化或使债务人故意隐瞒其债权,这将不利于债权的实现。

定金取偿

定金是指在订立经济合同时,双方当事人基于约定或规定,由一方当事人先行付对方当事人一定数量的货币金额,以担保合同的履行。根据《民法通则》第89 条第三项规定:“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。从付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金······。”由此可见,如给付定金的一方系债务人,且又不履行债务的,定金即归债权人所有。这时,定金的处罚性,可转变为补偿性,也即债权人通过依法占有债务人预先支付的定金,间接地使债权得到部分清偿,这可相应减少债权人的损失,即便当债务人无力履行合同或履行债务的情况下,也可确保债权人实现部分债权。

债权人适用定金罚则取偿应注意以下问题:

1、定金的适用范围定金作为担保合同债务履行的方式之一,其适用于合同法律关系。对此,我国《经济合同法》和《民法通则》都作了原则性的规定。此外,《建设工程勘察设计合同条例》、《加工承揽合同条例》和《农副产品购销合同条例》还对定金问题作了具体规定。需要指出的是:定金虽是合同担保的重要手段,但并非所有经济合同都需设立定金担保。例如,供用电合同、财产保险合同、货物运输合同等一般不必设立定金担保。因此类合同的特殊性决定了其不能适用或不宜适用定金担保方式。另外,在合同实践中,定金罚则不仅适用于法人之间订立的经济合同,也可适用于个体经营户、农村社员同法人之间签订的经济合同。

2、定金数额的确定在合同条例对定金数额有明确规定的情况下,给付定金的债务人不履行债务的,债权人应按规定扣罚定金。例如,《建设工程勘察设计合同条例》第7 条第二款规定:“勘察任务的定金为勘察费的3O%,设计任务的定金为估算设计费的20%。”如果有关合同条例对定金幅度未作具体规定或者允许当事人自行约定定金数额的,应根据最高人民法院的有关法律解释,将定金数额限定在合同总标的金额的30%以内。在实践中,当事人往往不按规定而超收定金,一旦因此而发生争议并诉诸法院解决时,对超收的定金部分,法律将不予保护。

3、适用定金罚则的条件根据《经济合同法》和《民法通则》的有关规定,给付定金的一方不履行合同或不履行债务的,无权要求返还定金。由此可见,债权人只能在债务人不履行合同或不履行债务的情况下,才能适用定金罚则。另需注意的是:(1)当债务人不完全履行债务时,债权人也可运用定金罚则,只是应按债务人未履行债务的比例来扣罚定金。例如,根据《农副产品购销合同条例》第18 条第六项的规定,需方“不履行或不完全履行预购合同的,无权收回未履行部分预付定金”。(2)不履行或不完全履行合同是针对有效合同而言,如果合同本身是无效的,就谈不上“履行”或“不履行”,更不得适用定金罚则。(3)由于不可抗力或由于债务人虽无过失但无法防止的外因致使合同不能履行或不能完全履行的,债权人可酌情扣罚部分定金或不扣罚定金。

4、定金处罚与其他经济制裁手段的并用定金制裁虽在一定程度上使债权人受偿,但定金制裁本身并不能直接替代违约金、赔偿金等经济制裁手段,只是在实际估算债权人的经济损失和确定相应的赔偿金额时,应参考债权人已取偿的定金数额。这有两种情况:(1)债权人依法将定金制裁和违约金制裁手段并用时,其总金额不得超过经济合同标的总金额;(2)债权人依法将定金制裁和违约金制裁手段并用时,其总金额不得超过债权人实际经济损失的总金额。在实践中,债权人应掌握上述两种情况,以便及时、有效地实现债权。

以物抵债

近年来,一些企业由于产品销路不畅、大量积压而占用了资金,或因产品销售后,货款不能及时收回,使资金周转不开,无力还债。这些企业纷纷要求以企业财产或产品冲抵债务,清偿欠款。以物抵债已成为近年来企业清欠中的一种带有普遍性的现象。由于以物抵债虽可以缓解债务人的压力,解决产品销路,但却增加了债权人的清欠难度。然而,在很多情况下,债权人也无可奈何,只好接受这种做法。

我国企业以物抵债的做法主要有以下四种:一是以库存原材料抵债;二是以产成品或半成品抵债;三是以固定资产抵债;四是以劳务抵债。债务人往往希望以产成品或半成品或劳务抵债,债权人则希望以通用性、互换性较强的库存原材料、固定资产抵债。

由于以物抵债量大面广,我国至今又无具体法律加以调整,所以产生了许多难以解决的困难。第一,由于以物抵付货币欠款,抵偿物的质量和价格成为债权人和债务人双方讨价还价的热点和事后纠纷隐患,为此不少债权人的合法权益受损害;第二,债务人用以还债的物品多属于滞销产品,这些产品从债务人仓库转移到债权人仓库,唯一变化就是结清了债务,而诸如运输负担、占压库房、影响资金周转等负作用,都使债权人陷入新的困境;第三,债权人收到抵偿物后,必须想方设法予以买卖,从而出现超范围经营的问题,扰乱了市场秩序。

尽管如此,对于那些无望还债的债务人,债权人也只能接受以物抵债,这实在是不得已而为之的下策,相反,债务人则对此求之不得。

无论如何,如果债权人接纳以物抵债方式,一定要特别注意两个问题:一是抵债物最好是通用产品;二是抵债物计价尽量合理。

保证人代位清偿

保证是由保证人向债权人承诺,当债务人不履行债务时,由其代负履行保证责任的担保方式。保证人原则是以其全部财产作履行债务的担保,因此,债权人于主债务人外,又增加了保证人,即从债务人,一主一从,使其债权的实现更加可靠。保证债务是一种从债务,其履行是以主债务不履行为发生条件;从保证人与债务人的关系看,保证人所负的是代位清偿义务,其履行的结果,产生代位求偿权。实践中运用保证人代偿的方法应注意以下问题:

  1. 保证的设立必须经保证人与债务人合意,一般而言,保证的设立多以保证合同的方式出现。
  2. 保证是一种从债,必须以主债务的有效存在为其存在的条件。当主债务无效,被撤销或得解除时,保证亦不必生效力。但主债务的合同无效或被撤销、解除时,债务人负担的返还财产或赔偿损失的债务,仍属有效存在的主债务,保证因此不消灭。
  3. 对于保证人的行为能力,法律规定必须是有代偿能力的公民,企业法人或其他经济组织。无完全代偿能力的人作保证人时,应以其全部财产承担保证责任。国家机关不得担任保证人。
  4. 保证合同的订立,既可采用书面形式,也可以采用口头形式,但法人之间的保证合同,可以由保证人与债权人单独订立也可以由保证人在债权人与债务人的主合同中写明其保证责任。以口头形式订立保证合同,须有两个以上的无利害关系人的证明。
  5. 保证的范围应依约定确定,但其最大范围一般不得大于主债务的范围。当事人对保证范围没有约定,或约定不明确时,应推定保证范围等于全部主债务。在保证期限内,保证债务随主债务的减小而减少,当主债务增加时,非经保证人的同意,保证范围不随之扩大。
  6. 保证的期限应自保证成立时开始,至主债务消灭时结束。保证人于此期限内,对被保证债务的不履行负保证责任。当主债务不履行时,保证人履行保证债务的方式有两种,一是代替履行,二是与债务人负连带责任。在保证合同内,当事人应于上述两种方式中约定一种作为保证债务的履行方式。
  7. 当主债务的履行期已满而债务人未履行时,债权人有权请求保证人履行债务,债权人请求的范围不仅及于主债务,而且有违约金、赔偿金等。当主债务的合同被确认无效后,对于主债务人应负担的返还财产或赔偿损失的债务除有约定外,债权人仍可请求保证人负担(《最高法院民通意见》第111 条)
  8. 当同一债务有两个以上的保证人时,多数保证人相互之间应负有连带保证责任,但保证人与债权人约定承担按份保证责任的除外。

(9)保证合同诉讼时效的中止和中断:

根据最高人民法院《关于处理经济合同纠纷案件中有关担保问题解答》的规定,下列情况保证合同允许中止或中断。

①被保证的经济合同的诉讼时效中止,保证合同的诉讼时效亦中止。也就是从债随着主债诉讼时效的变化而变化。
②在保证合同诉讼时效期间,保证人同意保证的经济合同诉讼双方达成延期履行合同义务协议的,被保证的经济合同诉讼时效中断,保证合同诉讼
时效亦中断。
(10)
保证合同的诉讼时效不发生中断①被保证的经济合同债权人仅向主债人主张债权的、也就是债权人仅向债务人清偿债务时,保证合同不发生重新计算保证时间的法律效力。
②被保证的经济合同债权人向债务人起诉时,保证合同也不发生重新计算保证时间的法律效力。
③被保证的经济合同当事人双方达成延期履行合同义务协议,未经保证人同意的。

信息讨债

一条重要的商业信息往往给企业注人很大的活力。这就要求以快取胜。兵贵神速,打仗如此,追欠款亦是如此。贻误时机,会造成很大的损失。对“讨债”来说,时间就是金钱,时间也是机遇,时间里更出效益。

〈案例1〉营口造纸厂欠辽宁省羊圈子苇场原材料款达1000 余万元,无力偿还。担任苇场法律顾问的盘锦市经济律师事务所的律师在为其清理外欠款过程中,得知中国工商银行在近期内要采取措施,帮助帐号在本行管辖内的企业清理债权债务。顾问律师立即帮助苇场在工商行尚未行动之前,通过各种正常渠道将苇场帐号由原农行转人工商行。在工商行开始为企业办理清欠业务时,一次就收回几百万元欠款:又如,抚顺市第二法律顾问处律师在代理顾问单位向抚顺挖掘机分厂追要欠款时,得知该分厂已濒临倒闭,根本无力偿还债权人的款,马上就要与总厂分离改为其它企业,于是他们连夜为债权人赶写了起诉状。要求总厂为其偿还债务。通过诉讼及时为债权人收了107 万元外欠款。因为该分厂已濒临倒闭,根本无力偿还债权人的款项。

〈案例2〉某建筑工程队因工程需要建筑材料,便委托个体运输户吴某代为购买后一并拉回,并预先支付了4.2 万元贷款。但到了约定日期后,吴既不交货又不还钱,索性避而不见。无可奈何的施工队找到律师帮忙。经过仔细调查了解,律师得知吴某已将施工队的4.2 万材料费用于充抵了外欠的一部分债务,并发现吴某的经营活动严重亏损,外欠债务很多,目前正在联系卖掉自己的汽车一事。于是建议施工队尽快向人民法院起诉,并提出财产保全申请。由于施工队动作迅速,案件经人民法院审理后,吴某卖掉汽车,优先偿还了施工队的4.2 万元材料款。

消息传出,另外几家债权人纷纷赶来,主张权利,但为时晚矣。此时的吴某已经资不抵债。由于慢了半拍,几家债权人只得空手而返。

通过似上案例我们可以看出,律师在承办案件中都较好地捕捉了商业信息,并尽量地以“快”取胜。律师在授理案件以后,能迅速地收集各方面的信息,摸清双方的实际情况,从而在蛛丝马迹中收集证据。然后迅速地分析,作出决策,或起诉,或索款。这就要求律师必须有丰富的实践经验,有敏锐的洞察力。能透过表面现象分析实质,而不是坐而待毙。捕捉信息,特别是对那些经营状况、效益不好的亏损户有着极其重要的作用。及时抓住信息,迅速作出决策,把当事人的损失减到最小的程度,是当务之急的。

主体定位

债务人倒闭,关系人死亡等情况出现都使得债权债务的权利义务之争变得更为复杂。虽然法律上对此有所规定,但是在执行中常常会遇到这样或那样的问题,为索债方造成了极大的困难。由于债务人的倒闭、关系人的死亡,还常常影响到证据的调查,所以如何深入调查取证,充分利用已有证据和成功的进行“上挂下连”是有效进行讨债活动的重要环节,亦是维护债权人合法权益的重要手段。

〈案例1〉某经济协作区一业务人员柴某,经人介绍与北京某部干休三所业务员赵某相识,双方达成一项购买化肥的协议。柴(按协议要求将

    1. 万元汇到干休所后,赵某却因没有化肥而无法供货。虽经柴某多次催货,赵某仍是无货可供。柴某便提出退款要求,赵某满口答应。此后赵某分四次退还了柴某单位购化肥款13 万元,尚欠6.4 万元未还。不久赵某因经济问题败露而自杀身亡。柴某遂找到干休所提出索要余下货款的要求,却被拒绝,理由是所里对赵某经手之事不清楚,赵某不是所里的业务人员。律师接手本案后认为,既然法律规定了经济合同不因承办人的变更而变更,干休所就应清偿所欠的6.4 万元债务。为了驳倒干休所说法,律师就赵某的业务员身份一事做了大量的调查工作,先后走访了国防大学等与干休所曾发生业务往来关系的22 家单位,经广泛调查取证,足以说明赵某是干休所业务员的身份问题。在证据面前,干休所再无说辞,接受调解,将余下的6.4 万元一并退还。
    2. 1991 年5 月底,江苏省常州市常宇经济技术开发公司(下称“常字”)聘请上海市离休干部马丽萍为其从事商业贸易活动。同年6 月,广东省肇庆五金交电采购供应站(下称“肇庆”)业务员崔海平在上海与马丽萍认识,马丽萍答应由“常宇”供给“肇庆”2 万台18 英寸日立彩色电视机,总值为
  1. 亿元,7 月份交货,“肇庆”需预付300 万元定金,双方当下签下了合同,“肇庆”随即向银行贷款300 万元先后三次汇给“常字”在上海借用的帐户。同年7 月底,马丽萍在上海被公安机关逮捕。“常宇”认为合同是伪造的,马丽萍与“常宇”无关,“肇庆”就此帐货两空,还背了一身债(300 万元的贷款月利息是七厘九二)。同年9 月,“常宇”与深圳兴华轻工业联合股份公司贸易部(下称“兴华”)签定合同,购买2400 台日立原装彩电,但需要支付美元。而“常宇”没有外汇,这时“肇庆”愿意帮忙,用142.5 万人民币向兄弟单位调剂了25 万美元额度给“兴华”。“常宇”即将142.5 万人民币汇给了“肇庆”。“兴华”收款后给“肇庆”拨去了844 台彩电。“肇庆”收到彩电后并未转给“常宇”,认为你欠我3oo 万元货款,这142.5 万正好抵一部分。“常宇”不服,向肇庆市中级人民法院起诉。

上海联合律师事务所刘希贵与廖佩娟接受被告肇庆五金交电供应站的委托担任诉讼代理人。他们查阅了卷宗后,觉得此案的关键是马丽萍是否属于“常宇”的代理人。刘希贵与廖佩绢经过大量的调查,在法庭上出示了无可辩驳的事实证据,认定马丽萍确系常宇公司所聘的顾问,有常宇公司1991年3 月18 日给马的聘书为证。而且马丽萍与常宇公司在上海经办业务的委托代理人所签订的经济合同是有效的,常宇公司应对马丽萍在经办业务中所为之法律行为的后果承担全部的法律责任,不容推卸。

既然马丽萍作为常宇公司委托代理人的关系是成立的,那她与崔海平签订的经销彩电的合同也应被承认。而当“肇庆”汇给常宇300 万元的定金之后,“常宇”在拿不出彩电,不能履约的情况下,如数退还款项是天经地义的事,所以当“常宇”后来汇入“肇庆”142.5 万元时,“肇庆”认为这是对300 万元债务的部分履行,并用此款调剂外汇购买844 台彩电归“肇庆”所有,也是理所当然。

肇庆市中级人民法院经过开庭审理,认为“常宇”公司应对马丽萍的民事法律行为的后果承担责任,常宇公司收取了肇庆供应站的300 万元定金后不能供货,肇庆供应站因此提取相应价值的货物是对的,双方的债权债务可以相抵。根据《中华人民共和国经济合同法》第1O 条,第32 条和《中华人民共和国民法通则》第62 条,以及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题解答》之规定,判决:(1)常宇公司与肇庆供应站签订的购销日立牌彩色电视机2 万台的合同予解除。(二)常宇公司收取肇庆供应站的300 万元之定金,冲付常宇公司支付给肇庆供应站的142.5 万元和公安机关追回的35 万元,常宇公司应退还定金122.5 万元给肇庆供应站。(二)常宇公司应偿付欠款利息23788.83 元给肇庆供应站。(四)上述(二)、(三)项合计,常宇公司实退还给肇庆供应站1465992.83 元(包括法院向肇庆供应站预收的案件受理费31oo 元)。整个案件受理费872O 元由常宇公司承担。

广东一家贸易公司,1989 年间与北京某县政府下属的农业公司签订了购买钢材的合同。卖方称:款到发货。贸易公司业务员返粤后将4 万元钱电汇到京。但由于农业公司无钢材可供致使合同无法履行。同年底,广东方面来人索要货款时,双方达成了年内退款的协议。但是几年过去了,仍未落实。其间,广东方面曾多次来人来函索要货款,均被有关人员以经办人被捕入狱为由而拒之门外。迫不得已,1992 年广东方面来北京起诉。但县农业公司早被撤销,县政府办公室告知,农业公司划归农委管理。找到农委又被告知,我们不是法人也不是经济实体,找我们没用。那么该找谁?代理此案的律师对案情作了全面的分析。

我国经济合同法规定“经济合同订立后,不得因承办人或法定代表的变动而变更或解除。”这就是说,经办人被捕入狱并不能影响合同的效力,经办人在否也不是解决双方这一纠纷的必然条件。对方以此为借口,拖欠货款是没有道理的。经济合同法还规定:“当事人一方发生合并、分立时,由变更后的当事人承担或分别承担履行合同的义务和享受应有的权利”。农业公司原隶属于县政府,撤销后收并县农委,县农委不是法人,也不是经济实体,但它是县政府的一个职能部门,即分支机构,依照法律的规定,就应由县政府承担返还货款的责任。虽然这一买卖合同中仍存在问题,由于农业公司超范围经营有可能是无效合同,但“经济合同被确认无效后,当事人依据该合同所取得的财产应返还对方。有过错的一方还应赔偿对方因此所受的损失。”依据经济合同法规定,和遭受侵害的事实,广东方面向县法院起诉县政府,县法院依法受理了此案。

在此之后,县政府成立了农业公司撤并清查小组,后更改清查小组为被告。审理中,被告提出,农业公司经营的几年里,没有搞到一分钱,反而背了许多债,这笔钢材款早已被充抵了其它债务,所以没钱还债。原告律师则认为:农业公司的经营管理状况是其内部事务,与本案无关。现行法律中也没有经济效益不好,就不还款的规定。经人民法院调查审理后认定:合同无效,被告在半年内返还原告货款和利息,被告没有提起上诉,如期退还了货款和利息。此案中的律师在农业公司撤销后,紧紧抓住了农业公司的上级——县政府,通过诉讼手段,追回了被拖欠数年之久的货款。

我国的经济合同法明确规定:“代订经济合同,必须事先取得委托人的委托证明,并根据授权范围的委托人的名义签订,才对委托人直接产生权利和义务。当事人一方发生核算分立时,由变更后的当事人承担或分别承担履行合同的义务和享受应有的权利。”“经济合同订立后,不得因承办人或法定代表人的变动而变更或解除。”以上几个案例中,我们看出只有依据法律的规定,才能确认债务人而不因承办人的变动而无从查找债务人。

先礼后兵

这是对协商解决纠纷的补充。协商解决有利于双方当事人保持业务关系,不伤和气。但有的债务人是软硬不吃,而于债权人来说,也要在讨债上讲点计算,方能使自己的债权得以实现。那么最好的方法是先礼后兵。

对银行或个人,作为银行的代理律师就要根据不同情况采取不同策略,先规劝,再调解,这两种方式仍无效的,就要及时提起诉讼。

〈案例〉凌源律师事务所在1987 年就接受了县农业银行聘请,担任常年法律顾问工作,指导和配合农行依法回收逾期贷款,共协助该行处理贷款合同纠纷案件279 起,涉及贷款金额达295 万元,收回贷款166 万元。其中:经诉讼解决的企业和个人贷款户计63 起,贷款金额112 万元,收回64万元。非诉讼216 起,贷款金额183 万元,收回102 万元,使农业银行资金由滞变活,提高了信贷资金使用效益。

1987 年,正值县成立了依法收贷领导小组及办公室,全县各乡(镇)也十分重视,相应的都成立了依法收贷领导小组,并有专人负责。各信用社、营业所也组织本所社的职工深入贷款户进行调查摸底,掌握情况,为依法收贷作好准备工作。凌源律师事务所抽调8 名律师配合县农行干部,组成4 个组搞调查摸底,分片到各乡配合工作,很快掌握了全县3000 元以上风险贷款户450 余家的情况。

针对贷款户的不同情况,应分别采取不同措施,依法收贷。

(一)对还款态度好但缺少还款能力的,应积极帮助其创造还款能力。

如宋杖子乡刘某欠贷款2000 元,在强大的宣传攻势下,他受到了震动,自己钱不够,就给在北京部队的儿子去信说明当前依法收贷的情况,他儿子给邮来100 元,他主动到信用社还清了贷款。大河北乡丛某欠贷款2 万多元,想还就是没能力,在这种情况下,乡林果站组织其全家搞林果育苗,为其创造还款条件。

(二)对主动还款,但有物无钱,在其自愿的情况下,采取协助处理抵押物。

贷款户阎秀凤欠逾期贷款54990 元,因经营不好,无力偿还。他表示等车年检之后将车开到信用杜,如能张罗上钱。就以钱取车,张罗不上钱,他清理完运费再还,并作了抵押手续,律师给他期限45 天。

(三)对有能力偿还而不主动还贷款,采取限期还款或以物抵债。

万元店个体运输户王在林于1984 年买汽车贷款48000 元,经营效益很好。他家盖了小楼,买了彩电、摩托车,就是不还贷款,签还款计划也不兑现。经过律师做工作,在贷款利息上给予了适当照顾,使之在1 年之内还清了全部贷款。

(四)能够调解的,签定协议书限期还款:调解不成的,诉至法院解决。杨杖子镇三道梁子村宫巨印是大客车专业户,在1984 年买汽车贷款48000元,诉至法院解决。买车后,效益不错,贷款迟迟不还,经信贷员及主任多次催要也不还。1987 年在法院立案,宫竟出外逃债。律师在法院同意下到宫家做其妻子工作,宫的妻子同意把黄海大客车交给银行,按最高价处理了这台车,以3 万元卖掉抵还了一部分贷款。

(五)对有能力还贷却顶着不还或赖帐的典型贷款户,依法公开处理,扩大教育面。

贷款户巨武,自1984 年7 月至1988 年2 月,先后14 次借贷款65357.29元,仅还本金3952.60 元,利息3319.38 元,余款一直拖欠不还。信用社诉至法院、通过法院公开审理宣判,不仅维护了信用社的合法利益,还扩大教育面,对贷款户震动很大。

兼并清欠

所谓“兼并清欠”是指当债务人无力清偿债务的情况下。债权人设法促成债务人被第三方兼并,进而达到转嫁债务,实现债权的目的。兼并是指具有较强经济实力的企业吞并另一企业的行为。兼并的法律意义在于:企业被兼并后,被兼并企业的权利义务均转归兼并企业,也即兼并企业享有债权也应承担债务,被兼并的企业多属于亏损严重、债台高筑,并丧失偿债能力的企业,而兼并企业则是经济实力雄厚,发展势头迅猛,且具有相当的偿债能力的企业。因之,当发生兼并后,作为兼并企业的债权人就有望获得清偿,从这层意义上说,当债务人无力偿债的情况下,企业兼并无疑为债权人提供了一个转嫁债务和实现债权的契机。

采取兼并清欠的实施步骤如下:

(一)牵线搭桥,促成兼并企业兼并

是商品经济生活中的特有现象,是竞争机制运作的产物。一个具有较强经济实力的企业,为寻求发展和增强竞争力,往往凭借其经济上的优势,兼并那些在经济上处于弱势的企业。另一方面,一些亏损企业为摆脱债务负担和寻求出路,又希望被有实力的企业兼并。例如,1992 年4 月,云南昆明一家股份制集体企业登了一条广告:愿意兼并亏损企业,并承担其一切债务······。广告登出后不到十天,就有40 余家企业上门要求被兼并。又如1992年6 月,北京某人工环境科技公司在首都各大报纸上刊登“兼并启事”后,仅一个月内,该公司就收到500 多封要求被兼并的信函,登门洽谈者更是络绎不绝。

此外,债权人可事先做好债务人的思想工作,使其放下架子、面对现实,主动向社会公开征招兼并企业。必要时,在征得债务人同意后,债权人可出资为债务人做广告,以广征兼并企业。此举的意义在于:可使债务人转被动为主动,以确保兼并的成功率;同时,便于债务人选择优势企业作为其兼并企业,这既可使债务人复兴有望,又可确保债权人及时实现债权。需要注意的是:兼并企业一般具有较大的自主权,但企业被兼并时,需按有关规定办理相应手续,例如,根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条的规定:“企业被兼并须经政府主管部门批准。”因此,当被兼并的企业系全民所有制企业或其他需按有关规定办理报批手续的企业,债权人应当帮助被兼并方办妥有关手续,以确保兼并方案的有效实施。

(二)签订协议,保障债权

促成兼并后,被兼并企业的债务即由兼并企业承担,也即由兼并企业负责清偿被兼并企业的所有债务。为保障债权债务关系的延续性和稳定性,债权人应与债务人的兼并企业(新的债务人)重新签订偿还债务的协议。在签约时,债权人可根据兼并企业的偿债能力,采取不同的做法:1、如债权已到期,且兼并企业能够立即还债或在短期内清结债务的,债权人应与兼并企业签订即时还款协议或短期清债协议,以便减少纠纷的发生和及时行使权利;2、如债权尚未到期,债权人可与兼并企业重新签订履行债务的协议,履行债务的期限既可由双方重新约定,也可经双方同意按原协议执行;3、如果债权已到期,但兼并企业难以在短期内履行债务的,债权人可与之签订延期或分期偿债协议;4、如果兼并企业的债权人众多,而其偿债能力又相对有限的情况下,债权人应与兼并企业签订抵押还款协议或其他担保还款协议,以便债权人在将来的清偿中处于优先受偿的地位。在重新签订还款协议时,债权人还可根据具体情况,适当放弃部分债权,如放弃对利息、违约金的追偿权等,以减轻兼并企业的负担,使之尽快履行债务。

(三)执行协议,实现债权

还款协议达成后,兼并企业应当按约定自觉履行债务;债权人也应督促兼并企业及时履行债务。如果兼并企业逾期拒不履行债务的,债权人可采取司法手段,以强制其履行债务。需要指出的是:企业兼并是一种有偿合并形式。如果债权人直接兼并债务人,事实上,债权人(兼并方)的债权即得到“自我”清偿,也即原债务人(被兼并方)所欠债务因兼并而转化为债的抵销的自我消化状态。此外,债权人直接兼并债务人后,还可行使被兼并企业的原有债权,这又可使债权人受益。所以,在条件允许的情况下,债权人也可迳行兼并债务人,以取得一“兼”多得效果。

行政干预

企业在清理“三角债”工作中,要紧紧依靠党政部门,及时向上级部门和有关机关反映清欠工作中发现的新问题新情况,通过上级部门和有关机关的行政干预及具体指导,解决企业之间的长期拖欠,促进清欠工作的顺利进行。

(一)反映情况,接受指导

形成债务纠纷的原因很多,有企业内部的问题,也有机制运行方面的问题,有企业自身的问题,也有社会的问题。当然不能排除由于政府机关的行政命令,及有关机关的工作失误造成企业拖欠的情况。对于企业“三角债”的清理,应当依靠政府机关或企业上级主管部门的协调、指导,通过必要的行政干预,合理有效地解决问题。

对于一些长期拖欠的企业,债权人通过自身力量追讨无效时,可以向政府有关部门反映情况,请求政府有关部门统一安排,具体解决。从一般情况看,政府有关部门对债权人反映的这类情况都比较重视,而且解决的效果比较显著。

对于个别有还款能力而故意拖欠,情节恶劣的企业,债权人可以通过向政府部门及有关负责人直接上书。反映情况的办法是请求领导行政干预,迅速解决拖欠问题,尤其是对于一些具有典型意义的拖欠问题,有利于清欠工作的顺利开展和维护债权人的合法权益。

对于因上级部门的工作失误造成的企业拖欠,债权人和债务人可以请求上级部门安排清欠,正所谓“解铃还须系铃人”。而上级部门则可以通过必要的行政手段,尽量减少因工作失误给企业造成的损失。

(二)顾全大局,救死扶伤

企业清理“三角债”应树立全局观念和长远观点,以发展国民经济、稳定社会秩序为出发点,既要考虑债务人经营状况对债权人的影响,又要考虑债务人倒闭后的一系列后果。对于那些负债累累,以至濒临破产,但加以适当扶持即可起死回生的债务人,债权人应根据自身条件和客观环境,建议政府有关部门予以扶持,帮助债务人发展经济,提高还款能力。

让债务人破产还债,对债权人并非万全之策。在债务人“伤势严重”但“可以救药”的情况下,债权人虽不能鼎力相助,但在道义上的声援及在行动上的适当帮助仍是值得称道的。为帮助债务人脱离经济困境,债权人可以根据实际情况,建议人民法院暂缓开庭,进行庭外调解,使债务人绝处逢生。此外,债权人可以建议政府有关部门或债务人的上级主管部门运用行政干预,扶植债务人“强身健体”,通过向债务人投入财力、物力或改善班子,使债务人柳暗花明,起死回生。

(三)关闭企业注销呆帐

根据财政部《关于国营关闭企业财务处理的规定》第1 款:“债权债务双方都是国营关闭企业,确定没有偿还逾期不能还清的,在取得对方证明并报请主管部门和同级财政部门批准后,可作为呆帐,双方注销帐目。”

应当说,注销呆帐尽管不属于收回欠款,也应属于企业清债,因为帐一经注销,债权债务关系就随之终止,对于采用注销呆帐清偿债务的,一定要符合国家法律规定,即主体必须是已经被国家行政命令关闭的国营企业,条件是确无偿还能力,并逾期不能清偿,程序是取得对方证明并报请主管部门和同级财政部门批准。

(四)统一组织全面清欠

根据国务院关于在全国范围内开展清理“三角债”的有关精神和指示,各级政府都成立了清理“三角债”领导小组。领导小组一般由政府领导亲自挂帅,由有关机关及各专业银行负责同志参加。

清理“三角债”领导小组根据上级的统一部署和安排,可以在本地区范围内,同时采用综合清理拖欠的各种可行办法,协同作战,组织全面清欠工作。可以针对一些比较突出的拖欠问题,集中解决一些长期拖欠的债务纠纷。

由清理“三角债”小组安排的“百团会战”式的大规模清欠活动,不仅声势浩大,范围广泛,行动迅速,并且是一种各行业、各部门协同清欠的有效形式。根据领导小组的统一安排,财政部门、银行、其他经济管理部门及各企业主管部门各司其职,各负其责,避免了正常清欠中遇到的职责不清的推诿和政出多门的混乱。虽然在大规模清欠中,会有个别企业遇到自身的具体困难,有的甚至牺牲企业的直接利益,但从整体和全局来看,大规模的全面清欠是一种任何其他清欠方式都无可比拟的有效方式,其清欠的效果是十分明显的。

借助行政干预的手段,当然可以解决一些棘手的案子,但是,由于地方保护主义或者其他的原因,行政领导不予帮忙,这是更令人头疼的事。这时,就要想方设法取得行政领导的支持。看下面的案例:

1986 后,京郊某县政府下属的一家公司与宁夏一家企业达成购买盘条100 吨的协议,根据协议规定,宁夏方面很快把7.8 万元汇到了这家公司的帐上。但是该公司却无货可供。宁夏方面催货时,这家公司便找借口拖延。时至年底,宁夏方面见购买钢材无望,便提出了退款的要求。该公司为他们出具了“两周内还款”的保证书。一拖几年过去了,宁夏方面仍未拿回货款。1989 年他们从宁夏赶到北京,起诉了该公司撤销后成立的清算小组。要求返还货款和利息。由于提供的证据齐全,事实清楚,且要求合情、合理、合法,得到了法院的支持。法院提出了调解结案的方案。但是该清算小组拒绝调解,并推说:“没有授权我们接受调解协议。我们是临时组建的班子,没有钱。接受调解既无钱可还,也没法向县上交待。”鉴于此种情形,法院作出了判决:清查小组在半年内返还宁夏方面的7.8 万元盘条款和1 万元的利息,共计8.8 万元。

判决虽生效,但是清算小组的确如他们自己所说,是为应付诉讼临时搭配的一个班子。没钱没权,也不是经济实体,如今虽然败诉,但拿什么还债呢?按理,作为该公司的清算小组,既应承担债务,也享有债权,但该公司债权不多,债务却不少,根本无钱还债。因此,当履行债务的期限届满后,本案又该怎样执行?所以要想落实判决书的内容,必须要告县里的财政局。可见,解决这个问题的关键还在县里。于是,律师将此纠纷的经过和法院的判决结果,整理成册,送给县领导过目。同时通过写信汇报、电话汇报、当面汇报等方式、反复宣传法院判决书的法律效力和作为县领导带头守法、为人师表的重要意义,介绍宁夏老、少、边、穷地区的特点以及该公司亟待发展却被非法占用资金造成严重损失,讲情、讲理、讲法律上的规定。在律师的帮助下,经过反复工作和疏通,最终促使县领导关注此事,县上专门为此事召开办公会,订下了拨款还债的方案。案子终于在领导过问之后,得以了结。

由此看来,请求行政干预也并非易事。行政干预解决债务纠纷固然不好,但由于我国长期的法制不健全,政企合一必然导致过渡阶段解决债务纠纷时采用行政干预的方法。

当然,有的债务纠纷,单独使用行政的,经济的或法律的手段加以解决均难以奏效,必须把三者结合起来才能达到预期的目的。

抵押清欠

《民法通则》第89 条规定:“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不能履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”这是抵押清欠的法律依据。

抵押清欠是最有效的债的担保手段,在确保债权人实现债权方面,发挥着十分重要的作用。在实践中,一般实施抵押清欠的步骤有以下几个方面:

1、设定抵押权:这是实施抵押清欠的首要环节

设抵押权的方式大致如下:

  1. 在有关经济合同的主文中直接订有抵押条款。例如,为确保经济合同得到履行,合同当事人将抵押人和抵押权人的权利和义务写入经济合同的主文,以明确债权人担保的方式等。
  2. 债权人与债务人或者第三人订立书面抵押合同或协议。这是一种通行而又正式的设定抵押权的方式。一般情况下,由债权人向债务人或者第三人发出“要约”,在后者同意后,双方订立抵押协议。例如,债务人请求延期履行债务,债权人虽原则上同意,但附加了一个条件,即要求债务人提供一定的财产作为抵押。经债务人同意后,双方当事人即达成抵押协议;另外,在特定的情况下,债务人则主动为之,这主要是债务人因急于实现某种经济目的或为打消债权人的顾虑而被迫如此。
  3. 无需另订抵押协议或合同,而是将抵押的有关内容在原债权文书中写明。这是一种便捷的方式。例如,债权人与债务人订有一份《还款协议书》,债权人为确保其债权的实现,便要求债务人提供一定的财产作为抵押物。在当债务人按债权人的要求抵押时,债权人即可将抵押实施的有关情况,直接记录在《还款协议书》中,并交由债务人过目,如无异议,再由抵押人和抵押权人签字或者盖章。
  4. 既无书面抵押合同或协议,也没将设立抵押的情况载于原债权文书,只是在客观上形成了某种抵押事实。例如,债务人向债权人提供抵押物时,没有订立或不愿意订立书面抵押合同,也未在债权文书上证明抵押内容等。这种方式既显草率,也非正式,更易引起争议,一旦诉诸法院确认其效力时,双方当事人须负举证责任。

对以上四种设定抵押权的方式,债权人可根据具体情况选择适用,但采用上述第4 种方式时,债权人应妥善保存证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的有关证据,以备日后有据可查。相较而言,抵押以合同或协议而设立较为稳妥,且易得到法律之认可。但抵押合同或协议的内容应当周详,以便行之有据和避免讼争。按通例,抵押合同或协议应包括以下内容:①抵押合同当事人的基本情况,如抵押人、抵押权人的姓名或名称等;②抵押设立的原由。如标明本抵押是为担保某项债权而设立等;③抵押所担保的债权名称、范围和数额;④抵押合同的标的。其中包括抵押物的种类、数量、质量、价值和名称等;⑤抵押物的占有方式。即标明该抵押物是交付抵押权人占有,还是归抵押人占有;⑥抵押的生效、中止和终结;⑦债务人(抵押人)应予履行其债务的最后期限;⑧因实施抵押或行使抵押权所需费用的分担等。

2、行使对抵押物的占有权及其例外情形。设立抵押的目的就是为确保债权人实现其债权,而债权人一旦占有抵押物,就为其进一步实现抵押权创造了有利条件。因此,债权人设立抵押,往往又以占有抵押物为目的。但在实践中,也有例外情形,例如,抵押权人为不影响抵押人的生活或生产,而同意由抵押人占有抵押物;又如,属于动产的抵押物,一般由抵押人将该抵押物移交抵押权人占有,但属于不动产的抵押物,就不便移交抵押权人占有,或者抵押权人难以行使对该抵押物的占有权。所以,在特定情况下,抵押权人有可能放弃对抵押物的占有权,而同意由抵押人占有抵押物。但其前提条件应是确保抵押权人实现权利,否则,将可能导致抵押物“失控”使抵押落空。因此,债权人应根据具体情况或在权衡利弊的基础上,选择或约定抵押物的“归缩”。概而观之,对抵押物的占有,会有以下两种情况:

  1. 根据抵押合同,由抵押权人行使对抵押物的占有权。在这种情况下,抵押人应按照合同的约定,将抵押物移交抵押权人;如有约定,抵押权人也可自行将抵押物提回,如派司机将作为抵押物的汽车开回,或派车将抵押物运回等。抵押物一经交付抵押权人,抵押权即同时成立,抵押权人即可行使对该抵押物的占有权,同时,抵押权人也开始承担相应的义务,如抵押权人应妥善保管抵押物,因抵押权人的过错造成抵押物毁损或灭失的,抵押权人有义务返还抵押物等。另须注意的是:在接收抵押物时,抵押权人应认真验收或核查该抵押物,如抵押人未按抵押合同的约定而变更抵押物的种类或减少抵押物数额的,抵押权人有权拒收;此外,抵押权人应办好抵押物的交接手续,并保管好有关材料,如保管好由双方当事人签字或盖章的抵押物清单或收据等,以备日后核查。
  2. 根据抵押合同,抵押物由抵押人占有。在这种情况下,抵押权基于抵押合同的成立而成立,而不以抵押物是否交付为其成立的条件(如前所述)。所以,抵押权人未占有抵押物,这并不影响或妨碍抵押权人行使其抵押权,只是该抵押权中缺少了对抵押物的占有权。也正因为如此,抵押权人仅对抵押物行使权利,而无需负担义务,如妥善保管抵押物等。相反,对抵押物行使占有权的抵押人,则应负担相应的义务。例如,未经抵押权人的同意,抵押人不得转让抵押物,抵押人应采取有效措施,防止抵押物灭失、毁损和降质;在抵押物发生灭失或损耗的情况下,抵押人应及时采取补救措施,以补足原抵押物灭失或减损部分的数额等。

3、实现抵押权

抵押权设立生效后,债务人仍未在约定的履行期限内偿还债务的,抵押权人即可实现其抵押权。在实践中,由于对抵押物行使占有权的主体不同,抵押权人实现抵押权的办法也有所不同:(1)在抵押权人占有抵押物的情况下,债务人不履行义务,抵押权人就可依照法律规定,直接以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款抵偿债务;(2)在抵押人占有抵押物的情况下,债务人不履行义务的,抵押权人有权要求抵押人立即交付抵押物,待抵押人移交抵押物后,抵押权人再适用上述方式实现其债权;如抵押人拒不交付抵押物的,抵押权人可依法诉诸人民法院,以强制债务人履行债务或给忖抵押物。当然,如果债务人已在约定的履行期限内偿还了债务的,抵押关系即自行解除,原抵押权人应将其占有的抵押物返还回给原抵押人。

以上是实施“抵押清欠法”的三个主要步骤。在具体使用上述方法时,债权人还应注意以下问题;(1)要注意审查抵押人是否对抵押物享有所有权或者经营管理权。如果债务人或第三人以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押的,该抵押即无效。所以,在抵押人提供抵押物时,债权人应认真核查该抵押物的权利证书和有关证明材料,必要时,可要求抵押人办理抵押物的确权公证,以便准确认定该抵押物的所有权关系和及时排除无效抵押的隐患。

  1. 债务人或第三人提供的抵押物应当是依法可以流通的财产(动产或不动产)。如果抵押权人占有的是可以依法流通的抵押物,这就便于抵押权人依照法律规定,以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款清偿债务;如债务人或者第三人提供的抵押物属法律限制流通的财产,如古玩、文物、黄金等,在清偿债务时,抵押权人应先将该抵押物交国家有关部门按国家规定的价格收购,抵押权人再以价款清偿债务。
  2. 条第二项规定:“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”由此可见,“债务人不履行债务”是抵押权人实现抵押权的法定条件。因此,倘若债务人履行债务的期限尚未届满,即使债务人仍未履行债务,抵押权人也不能“超前”实现其抵押权,如变卖抵押物等,否则,抵押权人应承担违约责任,甚至要赔偿损失。这将使抵押权人处于被动地位。
  3. 实行“多退少补”的原则。如果抵押物的价值大于其所担保的债权价值,债权人在得到清偿后,应将清偿后剩余的价款,如数返还给抵押人;如果抵押物的价值小于其担保的债权价值,债权人在获得部分清偿后,仍有权要求债务人履行未尽的债务或提供相应的财产担保。
  4. 抵押权人对抵押物享有优先受偿的权利。在抵押设立生效后,如果抵押人又因其他债务而被数个未设立抵押权的债权人要求清偿的,抵押权人享有就该抵押物优先受偿的权利。例如,A、B、C、D 均为E 的债权人,其中E 为B 的债权提供了财产抵押。如上述债权人均要求清偿债务的,B 就可优先受偿,即B 享有以该抵押财产折价或变卖所得价款优先受偿的权利。在实践中,遇有上述情形时,尤其是抵押人被申请破产还债的,抵押权人应及时主张优先受偿的权利,以确保债权的实现。(6)要谨防债务人提供虚假的担保。在实践中,有的债务人根本就没有可供抵押的财产,但其为达到某种经济目的,如获得贷款等,只得虚设担保,以诓骗债权人。例如,某债务人虽拥有价值2O 万元的财产,但其全部财产的价值已为其他债权设立了抵押,只是债务人未将抵押物移交占有而已。但债务人又将上述抵押物再作“抵押”,以为其他债务提供“担保”。显然,这后一种“担保”是虚假的。此外,有的债务人甚至提供假汇票、假存款单、赃物作为“抵押物”,以达到诈骗钱财的目的。针对上述情况,债权人应采取有效的防范性措施,以避免财产损失和确保债权的实现。

舍末求本

在近年的清欠工作中,确实存在一些无偿还能力的企业,债款拖欠旷日持久,形同死债。尤其是在金融市场上,前些年存在的盲目放贷的情况,给清贷工作带来一定困难。对于拖欠持久,债务人无力清偿的欠款,债权人权衡利弊,不如舍末求本,减息让利,即以放弃一小部分债款,如违约金、利息等作为条件,刺激债务人想方设法清偿欠款,避免因长期诉讼或无法执行造成更大的经济损失。

律师接受委托,代理抚顺市交电批发公司诉吉林省梅河口市劳动保护用品商店购销合同纠纷一案。被告于1985 年至1986 年先后多次购进货款额为58 万余元,尚欠货款25 万余元。原告多次催要,被告答复购进原告电视机有2OO 台未售出,无钱付给,故原告起诉到梅河口市人民法院。据了解被告单位固定资产仅2 万元,外欠款近百万元,有的长达8 年之久,债主天天上门。为及时把款追回,律师讲明道理,劝说原告做些让步,原告当庭谅解被告困难,提出愿将未销电视机削价,不追索银行利息、违约金等,被告被原告方的诚意所感动,很快达成协议,被告在资金极困难的情况下,一方面以物抵债偿还,一方面积极贷款偿还,或从他的关系单位借款及时偿还了被告25 万元货款。由于采取了有迸有退、有争有让的策略,案子到法院不到1 个月,货款收回来了,又解决了当前判决后执行难的问题,维护了债权方的合法权益。

应当说,舍末求本的方式对债权人来说,意味着合法权益的损害。然而,在债款本身就难以收回或无法收回的情况下,能收回本金就实属不易。因此,为避免债款长期不能收回,减少丧失债权的风险,债权人舍末求本,也可以说是一种明智之举。

代位取偿

从债务人方面讲,代位取偿又可称为转移债权,依照我国民法的规定,合同一方可以将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人。所谓转移债权,是指清理“三角债”时,以同时清理两个以上债权人的欠款的方式,将一些企业的债权、债务相互冲抵。在企业清欠中,一些企业的债权、债务同时并存,而且有相当一部分企业的债权大于债务,即人欠款多于欠人款。在组织这些企业清欠时,如果有关企业协商一致,可以采用抵转债权的方式清偿债款。

在实践中应注意如下问题:

1、债权的转移必须经过债务人的同意,并不得牟利。代位取偿是运用债权转移的法律规范,将债务人拥有的债权转移给债权人以达到清债的目的。但这种清债形式已不是通常在债权人债务人之间进行的,而是涉及到与本债务无关而与债务人有关的人。因此,债权人与债务人依法可以将债务人的债权转移给债权人以抵销债务,但必须依法取得欠债务的人,也就是债务人的同意。否则,这种债权的转移是无效的。

2、要充分考虑两个债权数额的大小。将债务人拥有的债权合法转移到债权人手里是为了清偿债务。这就需要考虑,债务人债权太小,转移到债权人手里,其偿债意义就不大。如果债务人的债权数额超过了债权人需要请偿的债数额,就要与债务人协商超出部分的处理方法。

3、代位取偿要考虑取偿的可行性。这一点对适用本法是至关重要的。适用代位取偿的前提之一是债务人没有偿债能力,如果债务人的债务人也无偿债能力,代位取偿就完全失去了意义。这就需要债权人不仅要认真调查债务人的情况,还要认真调查债务人的债权情况。在代位取偿的情况下,转移到债权人手中的债务往往是难以清偿的,因为,容易清偿的债务,债务人自己早就以债权人的地位解决了债务纠纷。代位后要取偿的一般也是经反复讨债没有结果的债务。面对这种情况,债权人应从两方面考虑取偿的可行性。一方面,对无法找到突破口,已成死债的,不能适用代位取偿法,否则会白白耗费精力与经费。另一方面,将债权人自身因素结合起来考虑,债务人难以追讨的债务,债权人代位取偿就有可能成功,结合本书所提供的各种讨债方法,有许多方法是与债权人的条件相联系的,例如先扶后清法。只要合理运用代位取偿法并与其他方法合并使用,就能将债务人无法讨取的债务追回。

转移债权的目的在于:

1、尽可能地将债权债务双方由异地变为同地。异地讨债在时间、经费、人力诸方面都比同地讨债付出的更多。在经济交往逐渐频繁,范围逐步扩大的今天,异地债务也同步增长,如果我们合理地运用债权转移法将异地债务转化为同地或同城的债务,不仅节省了时间、经费、人力,也为催债、执行提供了便利的条件。

2、尽可能将债务转移给偿债能力强的债务人。转移债权的目的在于讨债,如果我们将三角债理顺成为两方之间的债权债务关系,但债务人无偿债能力,这种债权的转移就难实现讨债的目的。因此,在考虑转移债权时就应该把最终的债务人偿债能力考虑进去。

3、将复杂的债务关系转化为简单的债务关系。适用代位取偿法要有一个前提,就是债务人同时是另外一个债务关系的债权人,这样的债权债务关系就比较复杂。由于要涉及到第三方甚至第四方,其各方的债权债务关系交叉在一起,这就要求用债权转移法将多方的债务变为只有两方的债务。需要注意的是,在债权转移时应避免纠纷的发生。债权转移方式、期限、债权数额等方面都要在协议中确定下来。如果出现了新的纠纷,就会把债务纠纷搞得更为复杂,实现债权就更加困难。综上所述,债权转移的好处在于:缩短债权、债务人距离,便于双方联系、协商,减轻债务人实际债务,增强债务人还债能力,加快清偿速度,防止债务最终成为“死债”,有利于迅速清欠,使资金得以周转。

利用转移债权的方式清理欠款,可以使复杂的债务关系简化,使死债变为活债,远债变为近债。但使用这一方式时应特别注意,必须依据一定的程序和条件办理债权转移手续。其主要条件有两个:一是原债权、债务人对转移而形成新的债务关系没有异议;二是债权、债务双方必须对新形成债务关系订立书面协议,必要时,还应要求债务人对还款协议提供担保,以确保履行。

函电索款

函电索款是指债权人或债权委托人通过向债务人发送催债索款的信函电报、传真或通电话等简易方式,以达到追回债款的目的。

采用“函电索款”具有以下好处:

1、经济实用,有利于提高讨债效率首先,函电索款既便于债权人掌握和操作,又便于债权人就地就近采用;其次,函电索款可减轻债权人在人力和财力上的负担,尤其是在债务人相对分散、路途遥远的情况下,采用函电索款既可减少债权人在人、财、物上的浪费,又可提高讨债效率和达到“远债近讨”的目的。

2、免伤和气,便于改善关系一般而言,函电往来,是一种较通用和正式的联络或联系方法。尽管函电被用于索讨债款,但比较而言,函电讨债不像债权人径直上门讨债那般“咄咄逼人”,所以,函电索款易于被债务人接受。此外,函电索款避免了债权人与债务人之间正面接触,从而为减少磨擦、缓解矛盾和化解纠纷创造了条件。

3、作为应急手段,便于及时中断时效在清理债权债务的实践中,有时会遇有如下情形:(1)债权人不了解诉讼时效方面的法律规定,缺乏紧迫感,以致应受法律有效保护的权利行将超过诉讼时效;(2)债权人虽了解诉讼时效,但由于工作失误或怠于讨债清欠,使得债权人诉诸人民法院保护其权利的期限即将届满。上述两种情况可导致债权人丧失请求人民法院保护其权益的机会。为防止债权人丧失“胜诉权”,采取函电索款便可取得事半功倍的效果。例如,,在诉讼时效即将届满前,债权人可及时向债务人发送索债公函,从而使诉讼时效中断,这就为进一步实施讨债方案赢得了时间。

4、便于债权人收集和保存证据债权人可通过函电索款敦促或“诱使”债务人复函或回电,然后,债权人再将债务人承诺债务或答应清欠的函电归档备案,以备作为进一步讨债或打官司的书面证据。尤其是在债权人缺乏确权证据的情况下,函电索款就颇为奏效。例如,公民甲曾以“君子协议”的方式从公民乙那借走5OOO 元,事后,公民甲并未在口头约定的期限内还款,而是一拖再拖。事出无奈,公民乙欲打官司,但又无任何证据,于是公民乙便向公民甲前后寄发了2O 余封索款信函,最终,公民乙收到了公民甲发来的电报,电报称:近期先还款3OOO 无。公民乙遂以该电报作为证据向人民法院起诉,进而讨回了全部欠款。在讨债实践中,“函电索款”主要适用以下情形:

(1)债权人与债务人一直保持着业务往来,且关系较为密切,或者将要发展某种业务关系;(2)债权债务关系明确,且争议不大或无任何争议;(3) 债权金额不大,且债务人具有一定的偿债能力;(4)债权人与债务人相距甚远,且交通不便,或债务人众多,并相对分散;(5)债权人意欲收集和保存确权书证。

如有上述情形,债权人便可适用“函电索款”,此外,债权人也可因地制宜或因事制宜,此法适用于其他情形。例如,对债权金额较大的案件或债权人关系不甚密切的债务人,债权人也可适用函电索款,以便“投石问路”,然后再根据“反馈”的信息,进一步实施讨债方案。

适用“函电索款”的具体步骤如下:1、确定适用对象为做到“有的放矢”,债权人在适用“函电索款”之前,可分析适用本法的条件和权衡利弊,然后再根据“轻重缓急”,有选择地确定适用对象。

2、明确函电的送达方位

债权人确定适用对象后,就要进一步落实送达方位。所谓“送达方位”即债务人能够接收函电的详细地址(其中包括邮政编码、住址、电话号码、电挂代号、传真代号等)。具体他说,如债务人是公民的,债权人不仅要了解该债务人是否配有私人电话或传呼机、移动电话,债权人还应设法弄清上述通讯工具的联络号码;如债务人是法人的,债权人既要了解该法人的主要管理机构和其分支机构所在地的地址,也要了解其法定代表人的通信地址;如债务人不在中华人民共和国领域内的,债权人应了解其在外国的外文通信地址等。

3、选择函电方式

可供选择的函电方式主要有:寄发信件(包括平信、快信、挂号信等)、挂发电报、发送传真、通话(电话)等。债权人可根据债务人的具体情况和实施“函电索款”的具体目的来选择特定的函电方式。例如,对通邮不畅,但通话方便的债务人,债债人可直接挂拨电话;对急需清理的债务,债权人可寄发快信或挂发电报;对需要收集证据的案件,债权人可使用录音电话;对拥有传真设备的债务人,债权人可直接发送传真等。总之,债权人在选择函电方式时,既要考虑使用该种方式的实用性和便捷性,又要注重该种方式的可靠性和有效性。

4、拟定函电的名称和内容

在讨债实践中,通常采用的函电名称主要有:《催款通知书》、《清欠督促公函》、《法律意见书》、《限期还款书》、《授索款声明》、《司法建议书》、《律师公函》、《法律顾问建议书》、《索款声明》、《清理债权债务公文》、《清债协商公函》等。债权人可根据案件的具体情况,选择采用上述函电名称,也可另定名称。一般而言,“通知书”、“意见书”、“建议书”、“协商公函”等是既礼貌又正式的函电用语,适用于初次函电讨债的情形,或用于发往与已有较密切业务往来的债务人的函电;而“限期还款书”、“索款声明”、“授权声明”等用语则颇具“火药味”,一般适用于向那些“钉子户”发送的讨债函电。

讨债函电的内容主要有以下几项:(1)债务人称谓。如债务人的姓名、法人或者其他组织的名称、法定代表人或者主要负责人的姓名等;(2)催款或索债所根据的事实和理由;如债权债务关系的基本情况及其法律依据;债务人拖欠债款拒绝履行义务的事实根据;债权人据以讨债的法定理由等;(3) 具体请求或要求,如债务人对函电应予答复的限期,债务人应予偿还的具体金额(包括违约金、银行利息等);债务人应当履行偿还的偿债义务的方式及最后期限等。当然,讨债函电的内容因债权人选择的函电方式而有所增删。例如,当债权人向故意拖欠债务的当事人发送讨债函电时,函电可加上“债务人逾期偿付欠款应承担相应的法律后果”或“债权人将采取法律手段追回欠款”等内容,以加强讨债函电的“力度”;而当债权人采用电报的方式催款索债时,电文则应言简意赅。

债权人在完成上述步骤后,如需制作公函的,即可按一定的格式誊写或打印函文。公函制作完毕后,债权人应在函文尾部记明发函日期,并签名或者盖章,然后再交付邮寄或直接发送。

债权人适用“函电索款”时,还应注意以下事项:

  1. 债权人在拟写讨债公函时,应聘请律师把关,以使公函用语更为严谨和准确。此外律师在参与拟定讨债公函的过程中,会使用更多的法律用语,从而增强了讨债公函的“震慑力”。
  2. 对较难清理的债务,债权人可聘请律师向债务人迳行发送律师专函,或在债权人发送的讨债公函的尾部加署受聘律师或法律顾问的姓名,以示讨债公函的严肃性或表明债权人清理债务的决心以及进一步采取法律手段的可能性。(3)债权人应妥善保存“讨债函电”的原件或复印件以及电话录音磁带等,以备日后查验或在诉讼中使用;对旨在中断诉讼时效而发送讨债公函时,应采用挂号信的方式,以便在因诉讼时效发生争议时有案可查。此外,债务人的复函或回电,也是重要的书面证据,债权人也应妥善保存。
  3. 在实施“函电索款”之前,应拟定进一步的讨债实施方案,该法未能奏效,债权人可立即诉诸人民法院,以确保及时有效地实现债权。

会议清偿

是指在债务人众多的情况下,债权人通过主持召开“债务人会议”调解协商还款事宜,以便更集中全面,有效地解决债权债务关系。

在实践中这种方法简便易行,效果明显,会议清偿一般适用于下列情形:

  1. 债务人众多,但在一定区域又相对集中。在实践中,债务人虽然众多,但并不分散,而是相对集中于某一个行政区域内,如众多债务人分布于同一省份、自治区或直辖市,这就便于债权人召开“债务人会议”,也便于债务人及时出席会议。相反,如债务人众多,且分布于全国各地,债权人就难以召集所有债务人到会,会议清偿的优势就难以发挥。
  2. 债权债务关系明确,不易产生异议或发生争执。对事实清楚、证据充分、无争议或无异议的案件,适用会议清偿,一般能够奏效。这是因为,在事实清楚,证据充分,且无争议的情况下,债权人便可凭借这种“一面倒”的优势,有效控制会场局面,并使会议得以正常运作,从而达到预期目的;但若对债权债务关系不明确、案情复杂,又易发生争议的案件也采用会议清偿,就难见成效。这是因为,债务人可能会为“债务会议”设置种种障碍,例如债务人拒绝到会,或者到会后使矛盾激化;另一方面,债权人也难以控制会场局面和保证讨债工作的顺利进行。
  3. (3) 债务总金额虽然较大,但众多债务人平均债务数额不大的案件,可以采用会议清偿。一般而言,债务人的负债额与其偿债能力成反比。所以,对数额不大的债务,债务人一般具有偿债能力,而会议清偿以其便捷实用的特点,更能在清结小额债务中发挥作用。但对债务人平均债务额较大的案件,仅采用会议清偿,往往不能达到即时清结债务或及时清结债务的目的。

以上是适用会议清偿的一般情形,在讨债实践中,债权人也可针对其他情形,有选择地适用本法,但不论适用何种情形,都应以“会议通知”能够送达债务人为限,否则,适用会议清偿就无实际意义。

适用会议清偿的一般程序如下:

(1)分析情况和制订召开“讨债会议”或“债务人会议”的总体方案。

首先,债权人应登记债务,以确定到会的人选、人数和会议的规模;其次,债权人应在掌握上述情况的基础上,制订会议的总体方案。会议总体方案应包括以下内容:①会议的宗旨;②会议的名称;③会议召开的时间、地点和会期;④会议的主要内容和日程安排;⑤债权人参加会议的人选和人数;

⑥债务人与会的人选和人数;⑦特邀代表的人选和人数;⑧会议安排和其它事项等。
(2)
印发《会议通知书》和《邀请函》债权人应提前向债务人发送《会议通知书》,以让债务人做好充分准备。《会议通知书》应标明以下内容:
①会议召开的时间、地点和会期;②应予到会的债务人的姓名或名称;③会议宗旨;④对债务人的具体要求。如标明“债务人应当在会期内偿还全部欠款”等内容;⑤债务人因拒绝参加会议而应承担的相应后果。《会议通知》应附有回执联单和复函要求;《通知》应用挂号信发送,以免遗失;对附近的债务人,债权人也可派专人送达通知书。此外,如需邀请公证机关、工商、银行部门、人民调解委员会、仲裁机关和人民法院的派出法庭进行现场办公或解决纠纷的,债权人可向上述单位部门送发《邀请函》。(3)主持召开会议和实现会议宗旨“债务人会议”即可由债权人主持,也可由债权人特聘请

的律师或法律顾问主持。会议应讲求实效,切忌拖沓和空谈。此外,会议应避免“一言堂”,以免使债务人产生“逆反心理”。会议的宗旨是确保债权人实现权利,为此目的,债权人应做好如下工作:①利用会议优势,以教育、动员、劝导等方式,向债务人发动“攻心战”,进而督促债务人自觉还款清欠;对个别“钉子户”,债权人可辅之以“赔偿损失”、“追究法律责任”等震慑手段,以促使债务人趋利避害,负担偿债义务;②对愿意当场清欠的债务人,债权人应主动接洽和办理清欠手续,必要时,还可邀请银行等部门现场办公,协助办理清欠事宜;③对愿意承担还债义务,但暂无偿债能力的债务人,债权人应与之当即签订“延期还债协议”,并可邀请公证部门现场办理公证;④对仅能偿还部分债款的债务人,债权人也可办理还债手续,对所剩余债,债权人可有两种处分办法:一是对数额较小的余债,债权人可予以放弃;二是对数额较大的余债,债权人应立即与债务人签署“余债延期偿付协议”;⑤对发生争议或出现异议的债权,债权人可以通过和解、调解或仲裁的方式平息纷争;或者债权人立即调查取证,力争当场确权;⑥对因故缺席的债务人,债权人可向其发送“债务人会议简报”和“催款公函”,以促使债务人及时清结债务;⑦债权人可以使用录音、录像、摄影、记录等方法,将会议资料保存下来,以便归档备用。

总之,债权人应努力完成上述各项工作,以便会议讨债收效更大。除此之外,债权人在适用会议清偿时,还应注意以下事项:(1)在债务人众多,且分散面较广的情况下,债权人也可试用会议清偿。具体做法是:①划片分类。即把相对集中在某一区域的债务人划归一组,这样,众多分散的债务人就被合并在若干小组;②分片包干。债权人组成若干清债小组,“承包”对某区域的债务人的清债工作;③一片一“会”。各清欠小组负责对本区域中的债务人施以会议清偿。上述“分而治之”的办法,同样发挥效用。

  1. 债权人不应把“债务人会议”仅当作“讨伐”债务人的“战场”,否则,债务人已经“失衡”的心态可能转变为“抵触”或“敌对”的情绪,这将减损会议清偿的功效,也不利于讨债方案的进一步实施。因此,债权人在主持“债务人会议”时,应注意方式和方法,例如,债权人既要以会议指挥者的身份向债务人“发号施令”,又要以平等者的姿态同债务人对话;既要据理力争,又要“得饶人处且饶人”;既要坚持原则,又要随机应变;既要理直气壮,又要避免“盛气凌人”等。只有这样,才能使会议清偿得以顺利实施。
  2. 债权人应注重“榜样效应”。债权人在“债务人会议”召开前,可对债务人进行摸底排队,对愿意还债而又具有偿还能力的债务人,债权人应动员其在会期中当场办理清欠手续。如果这部分债务人能够现场清结债务,这将产生“榜样效应”,从而使那些“犹豫”或“观望”的债务人感知还债的“大势”已经形成,进而自觉地还债清欠。
  3. 对无故缺席而又拒绝还债的债务人,债权人应依法起诉,以凭借国家强制力讨回债款。

1988 年12 月,大连市律师事务所的顾问单位来人请求律师为其下属的1O 个厂家催讨债款。据初步整理,5 万余元欠款分散在近3O 人手中,有的是原企业供销业务人员,擅自离厂后欠公款不还;有的是个人向厂家赊购产品长期拒不给付货款;有的是原来承包人在任期间挪用厂方资金;还有的是企业替原职工担保遗留的债权等等,情况比较复杂。更令人头痛的是有的债权债务关系不明确,有些数额不实并且双方各执己见,有些货款拖欠期已达六年之久。律师同顾问单位一道对各项应收款进行了分类排队,然后由律师拟稿,以债权人名义印发“召集债务人会议通知书”。会议召开,有的债务人表示愿当场付清欠款,有一人则表示先付5OO 元,余债在1989 年1O 月底前一次还清。还有11 人愿意现场同债权企业进行协商交涉。经过反复协商调解,最后全部达成协议,并当场签订了“归还欠款协议书”。凡数额较大的均分别在协议中自愿以自己所有的房产、机器、高档家用电器等设定了抵押。这次债权会议效果显著,得到顾问单位的好评。

蹲点催收

对一些“千年不赖帐,万年不还钱”的企业,债务人可以采取蹲点催收的方法追讨。催收人可以找债务人单位负责人坚持催讨,持之以恒,甚至每天到其办公室、业务室催收,与其同步上下班。可以在不影响债务人单位生产秩序的前提下,反复洽谈索债一事。在债务人与其客户洽谈生意时,催讨人在一旁正襟危坐,本身就给债务人增添了精神压力,如果催讨人当着业务客户的面陈述债务人违约事实与经过,将会对债务人产生更为不利影响,迫使债务人抓紧还款。在债务人的上级机关或有关部门来企业检查工作时,催款人如果借题发挥,将使债务人大刹风景。所以蹲点催收不失为一种清债时不得已而为之的方法。

采用蹲点催收方法时,催收人的素质是一个决定性问题。催收人必须有持之以恒的决心,让对方体会到不达目的不罢休的态度,还要有较高的公关能力和政策水平,不要给人留下无理取闹或“有理取闹”的印象,催收人不要与债务人单位的职工发生冲突,不要因催款以外的事发生口角,也不要怕债务人单位个别职工寻衅滋事。

从企业清欠工作的实践看,还有一些催款人采用按时正点上门催讨,并随债务人的主要负责人一起行动,紧追不舍的方式。这一方式虽不免粗俗,却效果颇佳。

堵住三窟

一些企业在银行的开户帐号不只是一个,而是几个甚至十几个,这种情况普遍存在。他们不讲信誉,抓住目前法律规定的违约金、滞纳金与企业在银行贷款利率相差较大的缺陷,欠别人的钱拖着不还,本来有钱硬说没钱,若看其提供的帐号也确实没钱。因此在企业清债过程中,应注意对债务人的资信情况进行调查研究,摸清其真实情况,以堵住像这样的三窟“狡兔”,及时追回欠款。查询债务人银行帐号可采用投石问路的方法,即债权人要委托自己的关系单位,以联系业务为名,与债务人进行接洽,要求债务人提供银行帐号,以便汇款。债务人不知有诈,暴露其秘密帐户后,债权人就可以乘胜追击,多管齐下,揭穿债务人的骗局,逼其自觉还债。

公证讨债

“债务公证”是避免债务纠纷的一种手段,指对双方无争议且债务方能够偿付的债务,将债务提请公证处公证,以避免纠纷发生或减少诉讼程序。

公证是指国家公证机关根据当事人的申请,依法证明法律行为有法律道义的文书和事实的真实性,合法性,以保护公共财产保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。

债权人在适用公证讨债时,应因事制宜,以酌定相应的方案和采取必要的步骤。在讨债实践中,有两种实施方案:

1、对尚未公证的债权文书,债权人应设法使之及早得到公证并获得强制执行的效力。对债权人来说,公证讨债法的关键就是使债权文书取得强制执行的签证,以下是具体的方法和步骤:

  1. 债权人与债务人应对债权文书的公证达成合意。由于公证是一种非诉讼活动,其不具有解决纠纷的功能,所以,凡发生争议的公证事项,公证机关将不予受理。有鉴于此,在将债权文书送交公证前,债权人与债务人应对公证和公证事项达成“共识”,以消除争议或纠纷的隐患,进而确保公证的“成功率”和提高公证的效率。
  2. 条第一款的规定:“公证事项由当事人住所地、法律行为或者事实发生地的公证处管辖。”在一般情况下,当事人可根据地域管辖的划分,来确定对债权文书的公证管辖。例如,当事人可将债权文书交由其户籍所在地的公证机关公证,当事人的户籍所在地与经常居住地不一致的,对该债权文书的公证事宜即由当事人经常居住地(住所地)的公证处管辖;如当事人是法人的,公证事宜应由该法人的主要办事机构所在地的公证处管辖。
  3. 申请公证。根据《公证程序规则(试行)》的有关规定,公民、法人要求公证的,应向有管辖权的公证处提出申请,并填写公证申请表。公证申请表应记明下列内容:①申请人及代理人的姓名、性别、出生日期、身份证号码、工作单位、住址等;申请人为法人的,应记明法人的名称、地址、法定代表人的姓名、职务等;②请求公证的事项及公证书的用途;③提交材料的名称、份数及有关证人的姓名、住址;④申请的时间及其它需说明的问题。此外,根据有关规定,当事人申请公证时,还应提交下列材料:①身份证明,法人资格证明及其法定代表人的身份证明,代理人代为申办公证的,委托代理人须提交授权委托书,其他代理人须提交有代理权资格的证明;②需公证的文书(如债权文书、还款协议书、清欠计划书等);③与公证事项有关的财产所有权证明;④与公证事项有关的其他材料。(4)受理。当事人向公证处提出公证申请后,公证处将对该申请进行审查,以决定是否受理,根据《公证程序规则(试行)》第17 条的规定,公证处受理的条件是:①申请人与申请公证的事项有利害关系。如债权人与债务人对提交公证的债权文书具有法律上的利害关系。②申请公证事项的当事人、利害关系人之间申请公证的事项无争议。如债权人与债务人之间己对交办公证的债权文书达成一致意见,而不存在任何争议。③申请公证的事项属于公证处的业务范围,如债权人申请赋予债权人文书以强制执行的效力,这属于《公证暂行条例》第4 条规定的公证处具有的14 项业务之一。④申请公证的事项属于本公证处管辖。如债权人将债权文书提交给有管辖权的公证处公证。对符合上述条件的

申请,公证处即予受理并将受理通知发送当事人。公证处受理公证申请后,当事人应按规定交纳公证费。(5)审查与出证。审查是指公证处依法对债权文书予以审核与查证。出证是指公证处在审查债权文书的基础上,对符合出证条件的债权文书,依法制作并出具公证书,以赋予债权文书具有强制执行效力。根据《公证程序规则(试行)》第35 条的规定,赋予债权文书具有强制执行效力的出证条件是:①债权文书经过公证证明。这是指债权文书的真实性与合法性通过公证形式得以体现,旨在确保债权文书的强制执行的效力;②债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容。这确定了赋予强制执行效力的债权文书的范围,也即公证机关仅对以追偿债款、物品或有价证券为内容的债权文书赋予强制执行的效力;③债权文书中载明债务人不履行义务时应受强制的意思表示。这是指债务人应在债权文书中明确表示愿意承担对其不利的法律后果的承诺。所谓“不利的法律后果”即债务人不履行债权文书所确定的义务时,应受到强制执行。规定这一条件的目的,是为了化解诉讼与公证强制执行效力之间的冲突和保障债权人及时实现权利。对符合上述条件的债权文书,公证机关将依法制作、审批和出具公证书,从而赋予该债权文书以强制执行的效力,这就为债权人进一步实施讨债方案创造了有利的条件。

2.债务人不履行已被赋予强制执行效力的债权文书的,债权人应及时申请强制执行。具体办法如下:

  1. 条的规定,对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。这里“有管辖权的人民法院”是指“被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院”(《民事诉讼法》第207 条第二款)。所以,在债务不履行被赋予强制执行效力的债权文书时,债权人应向债务人住所地或财产所在地的基层人民法院申请强制执行;债务人的经济居住地(即债务人离开自己的住所地连续居住一年以上的地方)与住所地不一致的,由债务人的经常居住地的基层人民法院行使执行管辖权;债务人的财产分布在不同区域的,可由债务人主要财产所在地的人民法院行使管辖权;债务人是法人或其他组织的,由债务人管理机构所在地的人民法院行使执行管辖权。
    1. 向有管辖权的人民法院提出强制执行的申请。在确定了执行管辖后,债权人即可及时向人民法院递交强制执行的申请书。申请书应当写明申请执行的理由和要求,并附具已赋予强制执行效力的债权文书。人民法院经审查申请执行书和债权文书,认为符合执行条件的,即制订执行方案和开展执行工作。
    2. 上述两种实施方案既可单独使用,又可合作,但债权人在具体实施上述方案时,还应注意以下两个问题:
    1. 有关申请强制执行的期限。债权人向人民法院申请执行,应当遵守法定的申请执行期限,如无正当理由逾期向人民法院申请执行的,人民法院将不予执行。有关申请强制执行的期限,见之于《民事诉讼法》第219 条的规定;有关申请强制执行的期限起算日见之于有执行效力的公证书。根据《公证程序规划(试行)》第38 条的规定,有强制执行效力的公证书应在公证词中注明,并注明债务人履行债务的期限。因此,债权人申请强制执行的期限,应从公证书规定的履行期限的最后一日起算,公证书规定债务人分期履行债
    2. 务的,申请执行的期限则从规定的每次履行期的最后一日起计算。
  2. 公证债权文书被人民法院裁定不予执行后的补救措施。在一般情况下,对公证机关赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请强制执行,受申请的人民法院应当执行。但公证债权文书确有错误的,如该债权文书不真实、不合法,人民法院即裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。遇有上述情形,债权人应分别情况,采取相应的办法:①赋予强制执行效力的债权文书虽被人民法院裁定不予执行,但在诉讼时效的期间内,债权人仍可向人民法院提起诉讼,通过审判程序解决债权债务关系;②如果债权文书“确有错误”是因确权的证据不足或手续不完备造成的,债权人应设法取得充分有利的证据和依法补办手续,待证据充分或手续完备时,当事人仍可依法向公证机关申办赋予债权文书以强制执行效力的公证:③如果债权中仅有一部分为不真实、不合法的,债权人不应因此而放弃对另一部分合法权利的请求,在条件允许的情况下,债权人既可诉诸法院保护其合法权利通过公证形式,“再获”强制力的保护。

法律攻心

法律攻心是指债权人通过向债务人进行法制宣传和有针对性地强调法律后果,帮助债务人提高认识,依法还债。

在企业拖欠款中,有些债务人长期拖欠并非无力偿还,而是由于法制观念薄弱,权利到手就不管义务。这类债务人“千年不赖帐、万年不还钱”,“只要为集体、咋干咋有理”。对这类债务人,应当采用宣传教育的方法,增强其法制观念,同时启发债务人计算效益帐、损失帐、利益帐,明确指出一旦提起诉讼,债务人要承担的法律责任。

对于一些以种种理由拖欠的债务人,债务人可以有针对性地进行攻心,对其进行《经济合同法》的教育。具体可以采用以下几个步骤:

首先,债权人同债务人应当明确债权、债务关系,列举有关证据;其次,摆出债权人一方已按合同规定履行了义务的事实;再次,根据法律有关规定,说明债务人应当承担的经济责任,并计算出债务人应承担的利息总额;

最后,分析利害关系,告知债务人,如果通过诉讼方式解决,债务人不但要承担全部诉讼费用,而且要付继续拖欠的利息,花费大量人力、物力、财力,影响债务人企业的信誉等等。运用法律攻心的办法,帮助债务人明确利害关系,权衡利弊得失,使其择善从之。

值得注意的是,债权人应选派熟知国家有关法律、政策的清债人。企业最好选用企业法律顾问,或聘请律师、兼职法律顾问进行工作。律师在协商追欠款时,对方可能提出种种理由和客观原因拖延或拒绝付款。对此律师都应将对方的义务和应承担的责任及法律的有关规定说清,把采用诉讼以解决和非诉讼解决的利弊关系讲清,达到追回欠款的目的。债权人切忌选派缺乏法律知识,或一知半解、信口开河的清债人进行法律攻心。如果这样,不但会使债务人半信半疑,而且使债务人感到不过如此,从而丧失了法律攻心的真正意义。

信贷制裁

信贷制裁,即用金融管理措施制裁债务人,以实现讨债目的。这一方法的采用一般只限于金融机构。作为金融机构的人民银行、专业银行、信用合作社,将货币贷给经济组织或个人后,如接受贷款的一方不按期归还本息,银行有权给予信贷制裁,包括提高贷款利息,从企业收入中扣回逾期贷款本息,停止发放贷款,提前收回一部分或全部贷款,依法封存作为贷款的物资等,如此迫使债务人及时归还欠债。

金融机构应聘用律师担任常年法律顾问,律师在代理清债过程中,一般采用以下几种作法:1.是把清理前的大部分信用贷款协商变更为担保贷款或抵押贷款;2.是对担保贷款抵押贷款实行公证,逾期不还者,依法申请人民法院强制履约;3.是对数额大、逾期不还信用贷款和担保贷款的依法提起诉讼。

申请仲裁

《中华人民共和国仲裁法》规定:平等主体的公民法人和其他经济组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以申请仲裁。仲裁能保证公正,及时解决经济纠纷,保护当事人的合法权益,保障社会主义市场经济的健康发展。

在申请仲裁时,应注意以下问题:

1.申请仲裁必须是出于当事人双方的自愿。《中华人民共和国仲裁法》第四条规定,当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲载协议。没有仲载协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。

2、或裁或审,一裁终局。当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。

当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。

裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的,当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可向人民法院起诉。3、仲裁协议。仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:

  1. 请求仲裁的意思表示;
  2. 仲裁事项;
  3. 选定的仲裁委员会。
    有下列情形的仲裁协议无效:

(1)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;(2)无民事行为能力或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;(3)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。

仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。当事人对仲裁的效力有异议,应当在申请仲裁庭首次开庭前提出。

4、申请仲裁的条件。当事人申请仲载应当符合下列条件:

(1)有仲裁协议;(2)有具体的仲裁请求和事实、理由;(3)属于仲

裁委员会的受理范围。当事人申请仲裁,应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。仲裁申请书应当载明下列事项:

(1)当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务:

(2)仲裁请求和所根据的事实、理由;(3)证据和证据来源、证人姓名和住所。

5、财产保全一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。

当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照《民事诉讼法》的有关规定提交人民法院。

申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

6、仲裁庭的组成仲裁可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的,设首席仲裁员。

当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。

由一名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。

当事人没有在仲裁规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。

仲裁庭组成后,仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

仲裁员有下列情形之一的,必须回避,当事人也有权提出申请:

(1)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;(2)与本案有利害关系;(3)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;(4)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人请客送礼的。

当事人提出回避申请,应当说明理由,在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出。仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委员会集体决定。仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的,应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新或者指定仲裁员后,当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行,是否准许,由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。

7、仲裁和解当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。

8、申请执行当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。一方当事人申请执行裁决,另一方当事人申请撤销裁决的,人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的,应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的,人民法院应当裁定恢复执行。

9、涉外仲裁的特别规定涉外经济贸易,运输和海事中发生的纠纷的仲裁适用《中华人民共和国仲裁法》。涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立。

涉外仲裁委员会由主任一人、副主任和委员若干人组成。

涉外仲裁委员会的主任、副主任和委员可以由中国国际商会聘任。

涉外仲裁委员会可以从具有法律、经济贸易、科学技术等专门知识的外

籍人士中聘任仲裁员。涉外仲裁的当事人申请证据保全的,涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。涉外仲裁的仲裁庭可以将开庭情况记人

笔录,或者作出笔录要点,笔录要点可以由当事人和其他仲裁参与人签字或盖章。

当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有《民事诉讼法》第260 条第一款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定撤销。

被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有《民事诉讼法》第260 条第一款规定的情形之一的经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。

涉外仲裁委员会作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

涉外仲裁规定可以由中国国际商会依照《中华人民共和国仲裁法》和《民事诉讼法》的有关规定制定。

及时起诉

非诉讼调解、仲裁是清理“三角债”行之有效的做法,但它也不是万能的。对一些反复无常的老大难欠款户,或是那些生产经营停滞,又无起死回生可能,面临关停并转的企业必须及时诉讼,以免造成更大损失。

及时起诉是指债权人通过向人民法院提起诉讼的方式,将债权债务纠纷交由人民法院依法裁判,进而凭借国家强制力,迫使债务人还债清欠。

在解决债权债务关系的实践中,及时起诉是一种强有力的讨债手段。尤其是对付那些拖欠、赖帐和躲债的“钉子户”,及时起诉就更为行之有效。具体说,在保障债权人实现其权利方面,及时起诉具有以下作用:

  1. 确保债权债务关系得到公正、及时和有效地解决首先,债权人依法向人民法院提起诉讼后,人民法院将依法对该债权债务纠纷进行独立审判,不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉,这就能充分保证该纠纷得到公正解决,从而使债权人的合法权益得到有效保护;其次,在审理案件的过程中,人民法院始终贯彻执行“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,并且,人民法院有完整的组织系统、严格的诉讼程序规则、科学的诉讼制度、便民的审判方式和完善的法律监督体系,所有这些,都为公正、及时和有效地解决债权债务关系提供了法律上的保障。
  2. 凭借人民法院依法实施的强制措施和手段,迫使债务人接受人民法院的裁判在债权人诉诸人民法院解决前,债务人往往“肆无忌惮”地抵赖或逃避债务,对此,债权人只能“束手无策”。甚至“听之任之”。之所以如此,是因为债权人仅靠自身的力量,难以有效“制约”或禁止债务人规避义务的行为。但当债权人依法起诉,并由人民法院受理本案后,债务人就处于被告的地位,并由此承担相应的诉讼义务。如果债务人继续规避法定义务,如拒绝应诉、扰乱法庭秩序,甚至拒不履行人民法院已经发生法律效力的裁决、裁定的,人民法院将依法采取相应的强制措施,使之承担不利的法律后果,这将迫使债务人“择善而从”,自觉地接受人民法院的裁判。
    1. 生效法律文书的强制执行力,将确保债权人实现权利通过债权人的起诉行为和人民法院的受理行为的结合,就使得债权人的起诉权与人民法院的裁判权和强制执行权有机衔接,从而为债权人最终实现其权利请求提供了法律保障。首先,人民法院依法作出的发生法律效力,并具有给付内容的判决、裁定和调解书,具有强制执行力,也即当债务人拒绝履行生效法律文书时,债权人可以向人民法院申请执行,或由审判员移交执行,以强制债务人偿还债务;其次,为维护生效法律文书的强制执行效力和切实解决“执行难”的问题,《民事诉讼法》规定了一些行之有效的措施和办法,这将有利于债权人及时和有效地实现权利。
    2. 提起诉讼的关键,是债权人依法向人民法院提起民事诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第108 条的规定,起诉必须符合下列条件:
    1. 原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。“原告”是指为维护自己的民事权益,并以自己名义向人民法院起诉的主体。法人由其法定代表人(如厂长、公司总经理)进行诉讼;其他组织由其主要负责人(如协会会长)进行诉讼。所谓“与本案有直接利害关系”是指原告自己的民事或经济权益受到侵害或自己与他人发生争议。例如,公民甲拒绝偿还其拖欠公民乙的债款,应由公民乙作为原告向人民法院起诉,要求公民甲偿还
    2. 欠款。尽管公民丙是公民乙的挚友,公民丙也不能以原告身份向人民法院起诉,这是因为公民丙的权益未受到侵害,也即与本案无“直接利害关系”。
  3. 有明确的被告。“被告”是指被诉称侵犯了原告的民事或经济权益或与原告发生争议,并经人民法院通知或传唤而应诉的公民、法人和其他组织。所谓“有明确的被告”是指被告的基本情况应明确具体。包括债务人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所;债务人是法人或其他组织的,债权人应知道该法人或其他组织的名称、住所、法定代表人和主要负责人等。总之,原告应全面掌握被告的情况,并详告受诉人民法院,否则,人民法院就无法受理。如甲起诉乙,要求乙偿还债务,但甲既不知乙的姓名、住所,也不知或不能提供乙的下落,对这种“无头案”,人民法院就无法审理。
  4. 有具体的诉讼请求和事实、理由。“具体的诉讼请求”是指原告诉诸人民法院解决的具体事项。例如,在债权债务纠纷的案件中,债权人依法提起诉讼,请求法院确认其债权的合法性和判令债务人立即偿还债务。“事实”是指被告侵犯原告民事或经济权益的客观情况或经过。“理由”是指原告诉讼请求的事实根据。
  5. 属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。也即原告诉诸法院解决的纠纷应属何法院主管和管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第3 条的规定,凡公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,均属人民法院主管范围。在实践中,因合同之债、侵权损害之债以及不当得利和无因管理之债所产生的纠纷,均可诉诸人民法院解决。属于“受诉人民法院管辖”是指受诉人民法院应是依法对该案行使管辖权的人民法院。因此,债权人为能投诉有“门”,就应事先确定管辖法院,以便及时、有效地提起诉讼。

债权人起诉时,必须同时具备上述四个法定条件,否则,人民法院不予授理。另据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,人民法院对有关起诉,还将根据具体情况,分别处理。例如,依照法律规定,双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁;对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉;对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理(人民法院准许撤诉的裁定除外)等等。

起诉的具体步骤如下:
1、诉前准备债权人在起诉前,应做好以下准备工作:

  1. 确定管辖法院,清理“三角债”的一个严重障碍是地方保护主义。债权人能否准确地找到或确定受理本案的法院,将直接关系到案件能否得到及时有效地解决。在解决债权债务关系的案件中,较常适用的管辖主要有:
    1. ①对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖;对法人或其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第17 条进一步规定:“对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼,由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记,几个被告又不在同一辖区的,被告住所地的人民法院都有管辖权。②因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖;③因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖;④因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被
    2. 告住所地人民法院管辖;⑤因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖;⑥因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖等。债权人应掌握上述管辖的标准和“方位”,以便“对号入座”,从而及时地向受案法院递交诉状。
  2. 收集证据和拟定诉状。为使起诉的理由更充分,债权人应积极主动地收集证据,并尽可能获得充分、确凿的证据,在此基础上,债权人可以拟定起诉状。起诉状包括以下内容:①首部。即写明诉状的名称,如“民事起诉状”或“起诉状”;②正文。正文包括三个部分:a.当事人的基本情况。如记明原告被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务等。此部分应按原被告的顺序撰写。b.具体诉讼请求。如债权人写明“请求判令被告立即给付拖欠款。共计15.3 万元”。这部分简明扼要地写明原告诉请法院解决的具体事项或所要达到的目的。c.事实和理由。应写明债权债务关系发生、发展或产生争议的客观真实情况,以及阐明债权人据以起诉或主张权利的事实根据和法律依据。③尾部。此部分包括三个内容:a.在正文的下部写明“此致某某人民法院”,以明确受案法院;b.在受案法院称谓的右下角注明具状人的姓名和具体时间(年、月、日),如有代书人的,应在年月日的下面加署代书人的姓名;c.在上文的左下角附言,说明诉状副本的份数和有关证据材料的份数、页数等。

债权人应按上述格式和要求拟写起诉状,必要时,债权人还可聘请律师“把关”,以使诉状更符合法律要求。

2、提起诉讼在走诉前准备工作完成后,债权人即可及时向有管辖权的人民法院递交起诉状。如果本案的被告人是二人或二人以上的,债权人在递交起诉状的同时,还应按照被告人数提交起诉状副本。人民法院在收到起诉状后,将根据法定条件对起诉状进行审查。经审查,认为符合起诉条件的,人民法院即七日内立案,并将立案情况告知当事人;经审查,认为不符合起诉条件的,人民法院即在七日内裁定不予受理。因此,一旦债权人收到人民法院发送的受理案件通知书,就意味着诉讼程序已经开始,债权人就应做好参加诉讼的准备;例如,需聘请律师代理诉讼的,债权人应立即办理委托手续;需了解有关法律事宜的,债权人可向律师事务所或法律服务所咨询:需要补充证据的,债权人应抓紧时间收集证据等。此外,如果债权人在接到受理案件通知书的同时,又接到人民法院预交诉讼费用通知的,债权人应按通知的要求,及时办理交费手续。

3、参加诉讼根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,人民法院应当在案件开庭审理三日前通知当事人。债权人作为本案的原告,应按通知的要求到庭参加诉讼。参加诉讼是债权人主张权利和请求法律保护的重要手段。为确保实现自己的债权,债权人应充分行使其作为民事诉讼的原告所享有的诉讼权利。根据《民事诉讼法》的规定,原告除依法享有起诉权外,还享有委托诉讼代理人的权利;享有放弃、变更或增加诉讼请求的权利;享有申请回避的权利;享有进行辩论的权利;享有依法查阅和复制本案有关材料和法律文书的权利;享有收集和提供证据的权利;享有请求调解,提起上诉、申请执行的权利等。总之,债权人只有充分行使上述权利,才能更好地配合人民法院的审判工作,更有利于实现自己的债权。另需指出的是,债权人在行使其诉讼权利的同时,也应依法履行诉讼义务(如遵守诉讼秩序等),以确保讨债方案的顺利实施。

4、实现权利人民法院通过对案件的开庭审理,并在查明事实、分清是非的基础上,以生效法律文书的形式确认债权人的合法权益和认定债务人应予承担的偿债义务,从而为债权人实现权利提供了法律保障。一方面,对发生法律效力的民事判决、裁定和调解书,债务人必须履行。如果债务人能自动履行生效法律文书所确定的义务,债权人即实现了权利;另一方面,债务人拒绝履行生效法律文书的,债权人可依法向人民法院申请执行,以强制债务人履行义务。总之,凭借生效法律文书的强制执行效力来实现权利,这是债权人实施的最终目的。

在实施起诉索债的具体实践中,债权人应注意的事项是:(1)应当在诉讼时效的保护期内提起诉讼,否则,将承担败诉的后果;(2)遇有法定情形时,应及时运用诉前保全、诉中保全、证据保全、先予执行等诉讼手段,以充分、有效地维护自己的合法权益;(3)从讨债的实现效果出发,并在法律允许的范围内,债权人可以处分自己的实体权利和诉讼权利。如撤回诉讼请求、自行和解、申请调解、变更诉讼请求等;(4)对人民法院作出未生效的裁判不服时,债权人可依法行使上诉权;(5)债务人拒不执行生效法律文书时,债权人应在法定期限内及时申请强制执行,以免因丧失申请执行权而失去法律保护。

诉前保全

诉前保全即诉前财产保全,是指利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院提出财产保全的申请,人民法院则依法采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法,以禁止被申请人处分已被主张权利或发生争议的财产,从而确保权利人有效地实现权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,诉前保全需符合以下条件:

1、申请诉前保全的主体。根据《民事诉讼法》的有关规定,申请诉前保全的主体应是“利害关系人”。这里的“利害关系人”是指对申请保全的则产具有法律上的利害关系的主体,该主体既可是公民,也可是法人或其他组织。

2、申请诉前保全的事实根据。根据《民事诉讼法》的规定,申请诉前保全的事实根据是“利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”。这里的“情况紧急”一般是指下述两种客观事实;(1)尚未发生,但即将发生的客观事实。如债务人正在签订某项合同,企图转移应属清欠还债的某项财产;又如某债务人将于近日出国以逃避债务等。(2)已经发生或正在发生的客观事实。如债务人已转移或挥霍部分应属还债的财产;或者债务人正在转移、挥霍应属抵债的部分财产等。上述两种客观事实均属“情况紧急”,若不立即采取诉前保全措施,利害关系人的合法权益将受到难以弥补的损害。如属相反情形,即情况并非“紧急”,或不会使利害关系人的合法权益受到“难以弥补的损害”的,当事人就无需申请诉前保全,即使当事人提出了申请,人民法院也不予受理。

3、提供担保。根据《民事诉讼法》的有关规定,利害关系人在起诉前向人民法院申请财产保全时,应向人民法院提供担保,这是对申请人的一项要求。所以申请人是否提供担保,是人民法院能否接受申请的关键。在司法实践中,申请人提供担保可以采取两种方式:(1)提供担保财产(动产或不动产);(2)提供担保人。不论提供何种担保,申请人都应及时向人民法院办理担保手续,以保证诉前保全措施的及时执行。如果利害关系人仅提出诉前保全的申请,而未提供担保的,人民法院即驳回申请。

4、在法定期限内起诉。诉前保全与诉讼程序是有机相连的两个阶段。诉前保全的目的就是为保障当事人的合法权益和保证人民法院所作的生效法律文书的顺利执行。如果当事人放弃了诉讼权利而不提起诉讼时,审判程序就不会发生,诉前保全便无任何实际意义。因此,我国《民事诉讼法》特作如下规定:“申请人在人民法院采取保全措施后15 日不起诉的,人民法院应当解除财产保全。”可见,申请人是否在法定期限内起诉,也成为诉前保全能否有效实施的条件。

申办诉前保全的具体办法如下:

(1)确定管辖法院。

从某种意义上说,诉前保全是诉讼程序的“前置”程序,所以,诉前保全的管辖与诉讼管辖是一致的或相同的,那么,债权人申请诉前保全的管辖法院,应是债权人提起诉讼的管辖法院,反之亦然。因此,债权人欲提请诉前保全的,首先应按照《民事诉讼法》关于诉讼管辖的规定,来确定受案法院。按照《民事诉讼法》关于管辖的一般规定,诉前保全可由被申请人(起诉时的被告人。下同)住所地人民法院管辖:被申请人住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。在特定的情况下,债权人还可依据法律关系和法律的专门规定来确定诉前保全的管辖法院。如,因合同纠纷提请诉前保全的,由被申请人住所地或合同履行地人民法院管辖;因侵权行为提请的诉前保全,由侵权行为地或者被申请人住所地人民法院管辖;因不动产纠纷提请的诉前保全,由不动产所在地的人民法院管辖等。

  1. 向受案人民法院递交诉前保全的申请书。确定了受案法院后,债权人应立即向受案法院递交书面申请。申请书应记明以下事项:①被申请人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;②申请诉前保全的理由。写明“因情况紧急”,不立即申请财产保全将会使申请人的合法权益“受到难以弥补的损害”的客观情况和预断性后果,并写明相应的事实根据;③债权债务关系的基本情况;债权人请求保全的财产性质、数额及财产所在地;必要时,还可向受案法院提供被申请人的开户银行帐号等。(3)办理诉前保全的担保手续。债权人最好在申请诉前保全的同时,向受案法院办理担保手续,以免推延诉前保全的实施或被法院驳回申请。债权人应向人民法院递交担保书,并按要求办理担保事宜。担保书应写明担保方式,提供财产担保的,应写明担保财产的数额(与被保全的财产数额大致相等)及财产所在地或存放地,或申请人的开户行帐号等,提供担保人的,应写明担保人的姓名或名称、单位、住址及财产状况等,并附有担保人出具的担保承诺书及注明担保人所认可的担保范围等。债权人递交担保书后,还应根据法院的要求,实际履行担保义务。
    1. 条第三款的规定,申请人应当在人民法院采取保全措施后15 日内提交给管辖法院。那么,债权人应在法定期限内向受理人诉前保全申请的法院起诉。起诉应当向受案人民法院递交起诉状,并按照被告人数提出副本。另外,债权人起诉时还要符合法定的起诉条件,如原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;有明确的被告(即诉前保全中的被申请人);有具体的诉讼请求和事实、理由;本案属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
    2. 此外,债权人在具体适用诉前保全时,还应注意以下问题:
  2. 债权人在申请诉前保全前应密切注意债务人对其财产的“处分”动向。诉前保全虽是一种保障债权人实现权利的“应急”措施,但从债权人提出保全申请至保全措施的执行也需一定的时间。尽管这段时间较为短暂,债务人也足以利用这一“时间差”转移或隐匿财产,从而规避其应尽的法律义务,并使诉前保全无法进行。有鉴于此,债权人在申请保全前,应设法掌握债务人“处分”其财产的情况,如弄清债务人的财产去向和发现债务人的财产隐匿地等,并及时将有关情况告知受案法院,以保证诉前保全及时、有效地进行。
  3. 对已超过诉讼时效的权利请求,债权人不应申请诉前保全。一旦债权人的权利请求超过了诉讼时效,且又无任何正当理由可以顺延时效期限的,债权人即丧失了“胜诉权”。

既然债权人将承担败诉的后果,那么,由债权人申请而引发的诉前保全措施,就会因“申请有错误”而被人民法院依法解除,由此“并发”的另一个后果是:该债权人(申请人)应当赔偿被申请人因诉前保全所遭受的损失。此外,为避免对己不利的法律后果,对已超过诉讼时效的权利请求,债权人不应申请诉前保全。

    1. 根据具体情况来决定是否行使起诉权。尽管民事诉讼法规定了申请人行使起诉权的法定期限,但是否行使起诉权,可由申请人自行处分。对债权人来说,申请诉前保全是为借助诉讼手段而进一步实现债权。但当债权人仅凭诉前保全措施即可“间接”实现其权利时,诉讼手段便无实施的必要。
    2. 例如;当诉前保全措施执行后,债权人尚未起诉前,债务人便主动清欠还债的,债权人就无起诉的必要。从这层意义上说,诉前保全还可作为讨债的“权宜之计”或逼债务人“就范”的一种手段。因此,债权人在人民法院采取保全措施后15 日内(申请人起诉的期限)可因事制宜,采取不同的对策:债权人可先动员、劝说和督促债务人立即还债,若债务人能主动清欠还债,且申请人应予起诉的期限尚未届满的,债权人(申请人)就不再起诉;若债务人仍拒不履行还债义务的,债权人(申请人)应在法定期限内提起诉讼,再通过诉讼的方式实现债权。
  1. 申请人无力提供担保时,可直接起诉。在司法实践中,债权人虽向人民法院提出了诉前保全的申请,但由于经济上的原因而无力提供担保的,人民法院则不予接受申请。在这种情况下,债权人可直接向人民法院起诉,而在诉讼中财产保全的条件中,申请人是否提供担保具有“任意性”,也即申请人是否提供担保则由法院依职权决定。基于债权人(原告)的经济上的原因,人民法院可以不要求申请人提供担保即可实施财产保全或依职权主动进行财产保全,这对债权人是有利的。

诉中保全

诉中保全即诉讼中财产保全,是指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定并开始执行的诉讼活动。所谓诉中保全即在涉及债权债务的诉讼中,债权人凭借人民法院依法进行的诉中财产保全活动,进而实现其债权的手段或方法。

诉中保全法在保障债权人实现其债权方面具有以下作用:

  1. 防止债务人隐匿、转移或出卖应属执行标的物的财产。人民法院审判债权债务纠纷案件的目的,就是为维护债权人的合法权益和保障债权人的实现权利。但在诉讼进行中,如果债务人欲将本属执行标的物的财产隐匿、转移或出卖时,若不采取相应措施,债权人的利益就会受到损害,人民法院的生效法律文书将难以执行。有鉴于此,《民事诉讼法》作出规定:”人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的人民法院在必要时也可以裁采取财产保全措施。”由此可见,诉中保全作为一种法律手段,在防止债务人隐匿、转移或出卖应属偿债的财产方面,以及在缺制约债务人规避其债务方面必将起着积极的作用。
  2. 使债权人掌握讨债的主动权,置债务人于“被动挨打”的境地。在讨债清欠的实践中,有些债务人肆无忌惮地采取“泡”、“拖”、“磨”、“赖”的方式,以逃避债务,而债权人却陷入讨债无望的困境。究其原因,主要是债务人能够实际控制或处分自己的财产,这在客观上造成债务人无望却有利的局面。反之,如果债权人在诉诸法院解决债权债务关系时,及时凭藉人民法院的诉中保全措施,就能有效限制或禁止债务人处分本属清欠还债的财产,从而使债权人掌握讨债的主动权,而债务人只得认帐还债,再也无法规避偿债的义务。
  3. 与执行程序相衔接,确保债权人实现权利。诉中保全的本旨是为了保障人民法院的生效法律文书得到执行,从而使债权人实现权利。所以,在人民法院采取诉中保全措施后,至债权人实现权利前,在无法定理由的情况下,诉中保全并不因人民法院宣判债权人胜诉而解除,而是以债权人完全得到清偿作为“归宿”。因此,在人民法院作出债权人胜诉的生效判决后,债务人应在生效法律文书所确定的期限内自觉履行偿债义务,否则,人民法院将依法强制执行债务人应当履行义务部分的财产,从而保障债权人实现权利。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定,诉中财产保全应符合下述条件:

1、只有涉及财产给付内容的诉讼,才能适用诉中财产保全。无论是诉中保全,还是强制执行都与财产相关,否则,保全措施和执行措施就无执行对象(执行标的物)。因此,不涉及财产给付内容的诉讼,不能适用诉中财产保全。

2、实施诉中财产保全的理由是:可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行。“当事人一方的行为”主要是指债务人有转移、变卖、毁损、藏匿讼争的财产的可能:“其他原因”一般是指讼争的财产有变质、腐烂、毁坏、耗损、降质、失效的可能。上述两种情况,均可能使人民法院的判决不能执行或难以执行,因此,人民法院只有及时采取保全措施,才能有效地保全执行标的物和避免债权人的损失,从而维护生效法律文书的权威性和执行效力,切实保护债权人的合法权益。

3、在人民法院责令申请人提供担保的情况下,申请人必须向受案人民法院提供财产担保或担保人担保,这是为避免或赔偿因保全错误而给被申请人造成的财产损失。如果申请人未按人民法院的要求提供保全担保的,人民法院即驳回申请人有关诉中保全的申请。

诉中财产的保全程序有以下内容:

(1)诉中财产保全的发生

诉中财产保全一般因申请人提出申请而发生。债权人既可在起诉时提出诉中保全的申请,也可在诉讼中提出保全申请。申请应采取书面形式。申请书应包括以下内容:①被申请人的基本情况。如姓名、法人名称、住所等;

②申请诉中财产保全的理由及事实根据。主要写明本案“可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行”的事实及理由;③具体请求事项。主要写明财产保全的请求范围,其中包括请求保全的财产种类和数量等。另据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定,人民法院在“必要时”也可依职权主动采取财产保全措施,以确保债权人借助诉讼手段实现债权。“必要时”一般是指下列情形:①双方当事人均未提出财产保全的申请,而讼争的财产却处于行将毁损、腐烂、变质的状态,如不及时采取保全措施,人民法院的判决将不能执行或者难以执行。②一方当事人不懂法律或不知道如何申请财产保全,而另一方当事人企图转移、变卖、挥霍讼争财产的,如不及时实施财产保全措施,判决将不能执行或难以执行。遇有上述情形,人民法院可主动采取财产保全措施。

(2)诉中财产保全管辖。

诉中财产保全与诉讼密不可分,它是人民法院在诉讼中对讼争的财产所采取的一种强制性措施。因此,管辖诉讼的人民法院就是本诉中财产保全的管辖法院。所以,在符合诉中财产保全条件的前提下,债权人应向受理本案的人民法院提出财产保全的申请。

(3)诉中财产保全的范围及措施。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,财产保全限于诉讼请求的范围,也即诉中财产保全的财产数额与诉讼当事人所涉及的财产数额大致相等。

人民法院采取的诉中财产保全措施有以下几种:①查封。即人民法院将应属保全范围的有关财物清点造册后,就地或易地封存,以禁止被申请人转移、变卖、挥霍这部分财物。例如,人民法院依法封存债务人仓库内的所有货物,禁止债务人动用或处分该库房内的任何货物。②扣押。即人民法院将应属保全范围的有关财物易地扣留和看管,并禁止被申请人动用和扣押的强制措施。例如,人民法院依法将债务人的电视机、录像机等属于保全范围的财物送至有关场所予以扣留和看管。③冻结。即人民法院在银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位的协助下,禁止被申请人动用已属保全标的物的存款。例如,人民法院依法通知债务人的开户银行,要求其禁止债务人提取或动用某笔款项。除上述三种主要的财产保全措施外,人民法院还可采用法律规定的其他方法,如变卖拍卖等方法。在一般情况下,人民法院一经作出准予诉中财产保全的裁定,便会及时实施上述财产保全的措施,但对情况紧急,如不立即实施财产保全将会使债权人的合法权益受到难以弥补的损害的案件,人民法院将在接受申请后的48 小时内作出采取保全措施的裁定,并立即开始执行。债权人在具体运用“诉中保全”时,还应注意以下问题:

  1. 要注意申请诉中财产保全的时间,一般而言,债权人应在人民法院立案之后至人民法院对本案作出裁判前提请财产保全。但应当注意的是,债权人虽未能在一审裁判前提出保全的申请,但本案进入二审程序后,又经二审人民法院发回原审人民法院重新审理时,债权人仍可在原审人民法院重审该案的过程中提出财产保全的申请;此外,债权人能否在上诉审理程序中提请财产保全,民事诉讼法对此并未作明确规定,如果债权人在第一审程序中未申请财产保全,且人民法院也未主动实施保全措施的,但在第二审程序中,债权人符合申请财产保全条件的,可在第二审法院作出生效判决前,向人民法院申请诉中财产保全。
  2. 无力提供经济担保的债权人应在提出诉中保全申请的同时,向人民法院说明自己的经济状况。“提供担保”是否作为人民法院采取诉中财产保全的条件,这由人民法院依职权决定。一旦人民法院责令申请人提供担保时,申请人就应当提供担保人或担保财产,否则,人民法院即驳回申请。有鉴于此,在涉及债权债务纠纷的案件中,尤其是诉额较大的经济纠纷案件,若债权人需要申请诉中财产保全,而又无力提供相应的担保的,债权人可在申请财产保全同时,主动和人民法院说明自己的经济“劣”势,并提供相应的事实根据,以为自己能够“免予”担保创造条件。
  3. 人民法院实施诉中保全措施后,债权人并不排斥用诉中和解,诉中调解诉讼外调解等方式解决债权债务关系。在诉中财产保全措施执行后,债权人便取得了讨债的主动权。如果债务人愿意通过和解或调解的方式解决债权债务关系时,债权人可在能够确保自己实现债权的前提下,接受或采纳债务人的建议,这既可保证债权人实现权利,又能达到以战促和的目的。
  4. 债权人对人民法院作出的不予财产保全的裁定不服时,可以申请复议一次。申请复议权是当事人一项重要的诉讼权利。在诉讼中,如果债权人对人民法院作出的不予财产保全的裁定不服,有权向受案人民法院申请复议。申请复议应采取书面方式。申请书应写明申请人不服裁定的理由及事实根据、申请人请予复审裁定的要求以及请求人民法院立即采取诉中财产保全的申请。应当注意的是,债权人对财产保全的裁定不服的,只能申请复议一次,并且复议期间不停止裁定的执行。

先予执行

先予执行是指人民法院作出判决前,为解决或满足权利人生活或者生产经营的紧迫需求,基于权利人的申请,先行作出裁定,以责令被申请人立即履行某种给付义务。在讨债过程中,债权人可依法通过申请先予执行,以达到及时、快捷地实现其债权。在实践中,先予执行应注意以下问题:

1、先予执行的条件:

  1. 当事人之间权利义务关系明确。就债务案件而言,“权利义务关系明确”具有两方面要求:其一,申请人与被申请人之间必须存在着债权债务关系,例如,申请人是该债权债务中债权人,被申请人则是同一债权债务关系中的债务人;其二,该债权债务关系必须明了、确切。如果该债权债务关系不分明或不可靠,则不能先予执行。
  2. 不先予执行将严重影响权利人的生活或者生产经营的。从某种意义上说,先予执行是满足权利人急迫需求的一种应急性措施。根据《民事诉讼法》的规定,不立即责令义务人先行履行某种给付义务,将使权利人的生活或生产遭受“严重影响”的,人民法院才能裁定先予执行。“严重影响”相对于一般影响而言,它是指两种情形:①不先予执行将严重影响权利人的日常生活。例如,债务人不立即给付劳动报酬,债权人就难以或者无法维持生活。②不先予执行将严重影响权利人的生产经营。例如,债务人不立即给付欠款,债权人就无法安排生产或经营活动,甚至倒闭。对符合上述情形的债务案件,债权人才可申请先予执行。
  3. 被申请人具有先予履行义务的能力。对债权人来说,申请先予执行的目的,就是要使债务人立即给付金钱或财物以满足生活或生产的急需。但债务人有无履行债务的能力则直接关系到债权人能否如愿以偿。如果债务人没有履行能力,申请先予执行就无任何意义。因此,只有在被申请人具有履行能力的情况下,债权人才能申请先予执行。

2、先予执行的时间:

根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》(以下简称《意见》)第106 条规定:“人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取”。

债权人申请先予执行得以人民法院受理本案为前提。因此,对急需催讨的债务,债权人应首先向人民法院提起诉讼。一旦人民法院受理了本案,债权人便可申请先予执行。因此看来,人民法院能否立案,关系到债权人能否行使申请先予执行的权利。有鉴于此,尽管是对急需清偿的债权,债权人也得使自己的起诉符合法定条件,否则将失去申请先予执行的机会。况。应记明申请人和被申请人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

  1. 申请的理由。应写明被申请人(债务人)不履行债务的事实;着重说明不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的客观情况,以强调申请和实施先予执行的紧迫性。为使理由更充分,申请人可提供相关的证据材料,
  2. 被申请人的履行能力。应尽可能地提供被申请人具有偿债能力的证据材料,如提供被申请人现有财产的清单或银行帐号等,以便人民法院进一步确认被申请人的履行能力;(4)具体请求。写明要求被申请人先予给付的财产的种类和数额。例如写明“请求××人民法院裁定被申请人×××先行给付

申请人××万元拖欠款”。申请人要求先行给付的财产数额应相同于或略少于起诉时所主张的债权数额,先行给付的实际财产数额,将由人民法院依职权确定。

债权人递交申请书后,人民法院将依法对申请进行审查。需要注意的是:债权人提出先予执行的申请后,人民法院可以责令申请人提供担保,目的是避免被申请人因先予执行错误所遭受的经济损失。当然,提供担保并非是所有先予执行案件的前置条件,申请人是否提供担保,由人民法院依职权决定。在司法实践中,对申请人无力提供担保而又急需先予执行的案件,人民法院一般不要求申请人提供担保,只要本案符合先予执行的条件,人民法院一般要求申请人提供担保。在这种情况下,提供担保即成为先予执行的附加条件,如果申请人不提供担保的,人民法院即驳回先予执行的申请。因此,债权人宜事先做好提供担保的准备,以便为先予执行创造条件和加快先予执行的进程。

破产清偿

破产申请是债权人或债务人以及其他利害关系人向法院提出的对债务人实行破产宣告的请求。它是法院受理破产案件的依据,也是破产程序开始的前提。我国《企业破产法(试行)》第7 条第1 款规定“债务人不能清偿到期债务,债权人可以申请宣告债务人破产。”该法第8 条第1 款又规定:“债务人经其上级主管部门同意后,可申请宣告破产。”除债权人和债务人可以申请破产外,对于有些公司,例如股份有限公司,其清算组织可以申请破产。申请债务人破产的意义在于:(1)可以一次性全面解决债权债务关系,从而避免债权人的诉讼;(2)可防止个别债权人因“捷足先登”而获得足额清偿,从而确保全体债权人公平受偿;(3)可使债务人摆脱剩余债务的重负,从而复苏有望。

债权人申请宣告破产应注意以下法律问题:

(一)关于破产案件的主体限定及适用程序

在我国,《中华人民共和国企业破产法(试行)》适用于全民所有制企业,而《中华人民共和国民事诉讼法》中的“企业法人破产还债程序”则适用于集体所有制企业、私人企业以及在中华人民共和国领域内设立、经工商行政管理机关核准登记,并取得中国法人资格的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。所以,在讨债实践中,债权人应根据被申请破产人的不同性质而分别适用不同的破产清偿程序。另据《民事诉讼法》的有关规定,不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙,均不适用破产还债程序。

债权人申请宣告破产与一般民事程序的起诉既有相同之处,又不尽一致。起诉和申请的行为都引起法院程序的发生,同时两者都是为了维护当事人自己的权益所实施的行为,并且都是向人民法院提出。但是,起诉是一种保护性请求权,是要求人民法院行使国家审判权裁决原、被告双方之间的争议,以维护自己的利益。而破产申请实际上类似于强制执行申请,即通过人民法院宣告债务人破产,对债务人的财产进行清算,使债权人的利益获得最大的满足。这种申请不是请求人民法院来解决债权人和债务人之间的争议。同时,驳回起诉可以上诉,而驳回破产申请则不能上诉。

(二)关于破产界限

所谓破产界限是指能够引发破产程序的法定事由或原因。对债权人而言,只有当债务人达到法定界限时,债权人才能申请债务人破产还债。应当注意的是:《企业破产法(试行)》规定的破产界限与《民事诉讼法》的规定有所不同。《企业破产法(试行)》规定的破产界限是“企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务”。也即企业严重亏损、不能清偿到期债务,是由于企业“经营管理不善”所致,若属非经营管理不善(如政策性亏损等),造成企业严重亏损,即便不能清偿到期债务,也不能适用破产法解决。《民事诉讼法》则不把“因经营管理不善”作为破产还债的前提条件,只要债务人“因严重亏损,无力清偿到期债务”,债权人就可以向人民法院申请宣告债务人破产还债。上述“不能清偿到期债务”或“无力清偿到期债务”一般是指:(1)债务的清偿期限已经届满;(2)债权人已要求清偿;(3)债务人明显缺乏清偿能力。如果债务尚未到期,即使债务人客观上已无力清偿债务,债权人也不能向法院申请宣告该债务人破产还债。在实践中,债权人应把握上述不同的破产期限,以便“有的放矢”地适用破产清偿。

债权人申请宣告破产必须是在债务人已不能清偿或不能继续清偿的情况下才能提出(债务人是公司法人时,该公司法人资不抵债的),并且该债务是到期债务。具体地说,债权人必须具备这样四个条件:其一,债权人是到期债务的债权人;其二,债权人是现实债务的债权人,而不是已履行债务的债权人:其三,债权人是被申请破产的企业的债权人,而非其他企业的债权人:其四,债权人还必须是财产(包括金钱)债务的债权人,而不是具有行为请求权的债权人。对于尚有偿付能力或履行债务能力,而不能按照合同约定或法定期限和内容适当履行的债务人,债权人不能提出宣告债务人破产的要求。这种因合同不履行所发生的纠纷属于一般经济案件,不需要运用破产手段来解决。在此种情况下,债权人可以申请仲裁或直接向人民法院起诉,通过仲裁程序或经济诉讼程序来加以解决。债权人作为破产申请人,我国企业破产法对其债权数额没有限制。也就是说,只要是债权人,不论债权数额多少,都享有破产申请权。这对于保护小额债权人的利益是有益的。

(三)关于破产案件的管辖及申请手续

破产案件应由债务人所在地人民法院管辖。债务人所在地是指企业法人主要办事机构所在地。破产案件的级别管辖情形是:基层人民法院一般管辖县、县级市或区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件;中级人民法院一般管辖地区、地级市(含本级)以上工商行政管理机关核准登记企业的破产案件。当债务人达到破产界限时,债权人可根据上述管辖分工,及时向受案法院提出申请宣告债务人破产还债的申请。根据最高人民法院的解释,提出破产申请,应当采用书面形式。申请书应载明下列事项:①债权人名称或姓名,债权人所在地或住所地,法定代表人的姓名、职务。②债权数额。货币债权应以人民币为单位记明其数额;以实物为内容的债权应记明财物的名称、件数、价值等等。③债权性质,即是否有财产担保;定期或不定期;债权发生的根据等等。④债务人到期不能清偿的事实和理由。此外,债权人提出书面申请的同时,应向人民法院提供下列材料:(1)债权发生的事实及有关证据;(2)债权性质和数额;(3)债权有无财产担保,有财产担保的,应当提供证据;(4)债务人不能清偿到期债务的有关证据。上述证据材料一般由律师帮债权人准备,人民法院在收到破产申请及有关证据材料后,将依法予以审查,并在法定期限内决定是否立案。

(四)关于债权的申报和债权人会议

人民法院受理破产案件后,或者人民法院裁定宣告进入破产还债程序后,即在法定期限内通知债务人和已知的债权人,并发出公告。债权人应当在收到通知后1 个月内(《民事诉讼法》规定为“30 日内”),未收到通知债权人应当自公告之日起3 个月内,向人民法院申报债权。需要注意的是:在一般情况下,申请宣告债务人破产还债的债权人或已知本案其他债权人均能按通知的要求及时申报债权。但在由债务人主动申请破产的情况下,可能因债务清册上遗漏了某债权人,从而使该债权人处于“未知”状态。这时,该“未知”的债权人只能通过法院公告获知本案信息,并且稍有耽搁,就可能导致“失权”。因根据法律规定,逾期未申报债权的,视为自动放弃债权,从而失去了法律的保护。因而,对那些“未知”的债权人而言,这种“失权”的可能性极大。有鉴于此,债权人应主动关心有关法制信息,以便及时申报债权。最稳妥的办法是:债权人应主动发动破产程序,这既可确保债权人公平受偿。又可防止债务人故意“遗漏”债权人,从而规避其应承担的债务。债权人在申报债权时,应提交有关证明材料,并说明债权的数额。如果债权人已设立抵押或其他财产担保时,应主动向法院说明情况,并提交相应的确权证据,以使自己处于优先受偿的地位。

债权人会议,是在破产案件处理过程中,集中体现债权人意志的一种临时性组织形式。它是由全体债权人组成,在破产程序中对破产预防和破产清算进行决议和监督的机构。设立债权人会议的目的在于保证对债权人的和解、整顿和破产清算不损害债权人的利益。根据法律规定,债权人会议具有以下权利:审查确权证据材料;确认债权数额和债权有无担保;讨论通过破产财产的处理和分配方案或者和解协议。此外,债权人会议也有权对清算组织的活动予以监督。债权人会议的决议对于全体债权人均有约束力。债权人如认为债权人会议的决议违反法律规定的,可以在债权人会议作出决议后七日内提请人民法院裁定。债权人应积极参加债权人会议,以便充分行使法定的表决权和维护自己的合法权益。

(五)关于破产和解

破产案件中的和解,是指债权人与债务人就到期债务的延期支付或减免支付达成协议,从而避免破产的一种程序。因此和解制度是指债务人不能清偿到期债务时,为了预防债务人破产,由债务人同债权人团体订立延期清偿和减成清偿的协议,并经法院认可后,发生法律效力的一种制度。

应当注意的是,与外国的和解制度不同,我国的和解程序不是由债务人直接提出和解申请而引起,而是由整顿申请而引起的。整顿申请成了和解程序的前提或者成了和解程序的一个组成部分。破产申请可由债权人、债务人或其他利害关系人提出。和解申请各国都规定债权人没有和解申请权。这种规定的根据是,和解是为了债务人复兴,避免债务人破产。债务人是否愿意发奋图强,背水一战,争取恢复债务清偿能力,只能由债务人自己作出决定。债务人是否有复兴的可能,是否存在恢复清偿能力的资信条件,也只有债权人放弃自己的一部分权利,牺牲自己一部分利益,这对债权人来说,也没有主动提出的必要。

和解申请必须在法定期间内提出,是出于维护债权人的利益,防止因和解而使破产清算程序久拖不决。对此,世界各国破产法规定的共同性是债务必须在破产宣告以前提出。破产宣告后,债务人的和解申请权即告消灭。因为,一旦宣告破产,债务人实质上已沦为破产人,债务人就丧失对自己财产的经营管理权,它的权利能力和行为能力已受到限制。实体权利的丧失,必然导致程序权利的消灭。

根据我国企业破产法的规定,和解协议草案由申请破产的企业提出,并且只能向债权人会议提出。因为和解协议草案涉及到债务人和全体债权人的利益,而代表全体债权人利益的机构是债权人会议。按我国企业破产法规定,债务人(即破产企业)在人民法院受理财产案件后3 个月内,有权提出和解申请,超过这个期间,企业既不能申请整顿也无权提出和解。

和解申请必须提交和解申请书和和解方案。和解申请书是债务人请求与债权人会议和解的文书。和解方案是债务人提出的延期清偿和减成清偿债权人债权的计划。不论是申请书还是和解方案,都必须呈报有管辖权的法院以及债权人会议。申请书的内容应包括债务人的名称、地址、请求和解的愿望与和解的内容。和解方案应包括以下内容:第一,债务人与债权人的名称、地址和其他基本情况。

第二,债务人被申请破产的事由。

第三,债务人债务的性质、数额和履行期限。

第四,要求债权人让步的内容。主要是要求债权人延期清偿的期限,分期清偿的时间,减免清偿的份额等内容。在和解方案中,延期清偿的期限要具体,分期清偿的数额要具体,减成份额要准确。要求让步的措施可以单独提出,也可同时用。这是和解方案的主体部分。

第五,恢复清偿能力的主要措施。其目在于向债权人团体表明自己恢复清偿能力的可行性。如企业继续经营的资金来源、企业产品的市场销路、企业开发新产品的能力、企业内部调整的措施等,以供债权人会议审查决议时有所参考。这是债权人是否接受和解的重要依据。

为了全面说明企业的经营状况和经营前途,债务人还必须向债权人会议提供企业的债权清册、债务清册、资产状况说明书、企业亏损原因说明书等文件。这将有利于债权人会议全面掌握企业的情况,权衡利弊,据以作出是否和解的决断。

债权人会议和债务企业达成了和解协议后,和解协议还必须经人民法院认可。人民法院是破产程序的监督机关,它有权对债权人会议通过的和解协议进行审查,即审查和解协议草案的提出和通过程序是否合法,也审查和解协议的内容是否合法。但是,人民法院无权对和解协议的内容进行修改。如果人民法院认为和解在程序或内容上不合法,则作出不认可的裁定,并由人民法院发布公告。公告的目的是让人们了解和解的事实,告知社会。企业的破产程序由此中止,企业进入整顿时期,企业仍然作为法人,与其他经济主体进行民事、经济交往,从事正常生产经营。公告实际上有恢复债务企业信用和重申其主体地位的意义。

人民法院不认可和解协议时,应如何具体加以处理,破产法没有作具体规定。从外国破产法的规定看,一般应由法院以裁定的形式否定和解协议的效力。不认可和解协议通常是由于和解协议在程序上或内容上不合法。程序上不合法的,债务企业应根据法律规定重新提请债权人会议议决,债权人会议也必须根据法律规定进行表决通过,然后再由人民法院进行审查决定。内容上不合法的,应由债务企业和债权人会议对和解内容进行修改,使之符合法律规定,再经债权人会议通过,并提请人民法院认可,但这并不意味着人民法院不可径直宣告企业破产。不认可的裁定只是对和解协议效力的否定。债权人会议和债务企业之间还可以重新达成新的和解协议,并再次提交人民法院认可。

和解协议是双方自愿成立的法律行为,并经过人民法院认可。因此,和解协议一旦生效,和解双方都必须严格遵守,协议内容对双方都有拘束力。对债务人来讲,债务人必须按照协议规定的期限履行债务,按整顿的计划和方案进行整顿,不得以整顿为由逃避债务的清偿或从事其他有损债权人利益的行为。对债权人来讲,不得擅自变更和解协议的内容,干扰债务人整顿复兴。在整顿期间,和解协议以外的任何清偿都是无效的。

和解协议一旦生效,由和解协议所议定的债权,便转化为和解债权,享有此债权的主体,称为和解债权人。通过债权人会议与企业和解,便改变了原债权人在协议规定清偿期未到来前不得提出清偿要求。但并非原来所有的债权都转化和解债权,有财产担保而又未放弃优先受偿权的债权不属于和解债权。由于有财产担保的债权无须通过破产清偿程序便可优先受偿,所以,有财产担保的债权人不受和解协议的约束,即不必按照和解协议的约束,也不必按照和解协议清偿期限受偿。在破产程序中止后,担保债权人仍可请求债务人清偿债务。如果债务履行中发生了争议,有财产担保的债权人可向法院起诉,请求债务人履行义务。这种诉讼程序是一般民事诉讼程序,并非破产程序的继续。债务人的保证人与债务人之间负连带清偿责任。因为,和解是债权人对债务人的让步和宽大,它并不因此解除保证人承担的责任。其他共同债务人的清偿义务也不受和解协议的影响。

和解协议生效后,债务人必须忠实地履行和解协议,债务人充分履行了和解协议的义务,和解程序即告终止,人民法院应裁定终结破产程序并予以公告,债务人即完全恢复权利能力和行为能力。这种终结,表明债务人被宣告破产的原因已经消除,债务人预防破产的目的已经实现。它对债务人、债权人和社会经济都是有益的。在理论上,称这种终结为正常终结。有正常终结就有非正常终结,非正常终结则是指和解协议中规定的期限还没有届满,由于债务人出现了法定情形,法院依法裁定终止和解,重新开始破产程序的情况。在我国,和解协议非正常终结的情况有三种。

第一种情况为企业不执行和解协议。这主要是指债务人主观上不执行或不努力执行和解协议的情况。和解协议必须由债务人履行,才能保证债权人团体让步后权利的实现。债务人若不执行或不努力执行和解协议,势必会损害债权人团体的根本利益,因此,人民法院可以依法裁决终结和解。

第二种情况为债务企业财务状况继续恶化,债权人会议申请终结整顿的。企业进行和解已表明企业作为债务人出现了不能清偿到期债务的情况,这本身就是财务状况恶化。若经债权人团体让步后,虽然债务人尽力去履行和解协议,但客观上企业的财务状况不但没有好转,而且在继续恶化,当这种情况出现时,就可能导致对债权人团体更大的损害。因此,债权人会议就此可以提出终结整顿的申请,人民法院应依法予以裁定。

第三种情况为债务人在和解期间,有严重侵害债权人利益行为的。这包括隐匿、私分或无偿转让财产;非正常压价出售财产;对原来没有财产担保的债务提供财产担保;对未到期的债务提供清偿;放弃自己债权等五种行为。这些行为,债务人在主观上都具有恶意侵犯债权人团体利益的动机和目的,法院一经查证属实,就应立即裁定终结和解整顿,重新开始破产宣告和破产清算程序。

(六)关于破产财产的清偿顺序人民法院依法裁定宣告债务人破产后,破产财产在优先拨付破产费用后将按以下顺序进行清偿:(1)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;(2)破产企业所欠税款;(3)破产债权。由以上清偿顺序可知,作为破产债权的债权人应按第(3)顺序受偿。需要注意的是,根据法律规定,已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产,银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物的优先受偿的权利,但抵押物或者其他担保物的价格超过其所担保的债务数额的,超过的部分属于破产还债的财产。另外,债权人在按法定顺序清偿时,如破产财产不足清偿同一顺序的债权要求的,应按照比例分配。破产财产分配完毕,破产程序即告终结,债权人尚未受偿的债权部分就不再受法律保护,也即债权人不能再诉诸法院要求原债务人偿还其未尽的“余债”,但债务人可以主动履行其剩余的债务。

证据取胜

根据我国民事诉讼法的具体规定及原则精神,民事诉讼中的双方当事人及人民法院以及其他相关人员,都对证据的有关内容不同程度地负有提出、调取、收集、审查等责任。在这相互作用、错综复杂的证据活动及由此形成的证明中,债权人究竟应当如何运用民事诉讼法有关证据的规定,使自己在诉讼中处于主动的、积极的地位,才能发挥自己在举证活动中的最大优势,最终取得胜诉的裁判结果。

在实践中运用证据取胜应注意以下问题:

1、举证责任的分担

举证责任的一般原则是“谁主张,谁举证”。

“主张”仅指肯定性的事实主张,而不包括否定性的事实主张。例如,原告主张合同成立,被告主张合同不成立,这里的原告和被告均作出了诉讼上的主张,但是原告的主张属肯定的事实主张,被告的主张则是否定性的事实主张,依事物的性质,肯定性的事实可以证明,否定性的事实则一般难于证明。因而,从公平的角度出发,只能要求原告就合同成立肯定性主张负担举证责任,而被告主张肯定性的事实,则举证责任应由被告负担,而不由原告负责。比如,原告提起确认收养关系不存在的消极确认之诉,所主张的事实是没有办理过任何收养手续,被告对此提出了相应的事实主张,即收养手续业已依法办理。在这种相对立的事实主张中,应由被告对其肯定性的事实主张负担举证责任。应当明确的是,如果原告对其肯定性的事实主张提供了足够的证据,解除了举证责任,或者因其他法定事由而被免除了举证责任,那么,被告就应提出另外的肯定性的事实主张,否则,必遭败诉。对于此项另行提出的事实主张,被告依“谁主张,谁举证”原则负担举证责任。比如,原告对被告主张的合同成立的事实,已提出了证据所加以证明,被告如提出合同变更的新的事实主张,对此应由被告负举证责任。值得注意的是,对一项肯定性的事实主张,只有当事人的一方负担举证责任,而不存在双方当事人对同一事实主张均负举证责任的现象。但是,为了反驳对方当事人的事实主张,防止其举证成功,该当事人也需负担提供证据的责任。

2、证据保全

《民事诉讼法》第74 条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施”。这是我国证据保全制度的立法依据。所谓证据保全,是指人民法院在调查收集证据之前,对于可能灭失或者以后难以取得的证据,依法采取措施,预先加以提取、固定,并妥善保管的一种制度。采取证据保全措施,一般必须同时具备两个条件:①此项欲予保全的证据必须与本案有关联,即该证据能够作为证明双方当事人之间民事法律关系发生、变更或消灭的根据。②证据确有灭失的危险或以后难以取得的可能。同时具备这两个条件,债权人即可向人民法院申请证据保全,人民法院也可依职权主动采取保全措施。证据保全是民事诉讼中针对证据危机所采取的一项具有保障功能的临时性措施,在采取此一保全措施时,债权人应当注意以下事项:

    1. 证据保全的申请时间,一般始于起诉以后,终于开庭审理之前。在开庭审理过程中,如果发生需要证据保全的情况,人民法院可依职权主动采取保全措施。如果债权人在起诉前需要保全证据的,在一般情况下,债权人
    2. 应当向有管辖权的公证机关提出保全证据的申请,由公证机关采取相关措施,在特殊情况下,债权人也可向有管辖权的人民法院申请证据保全,是否接受申请,由人民法院决定。人民法院采取诉前证据保全后,债权人应当尽快向该人民法院起诉,否则,人民法院将依法解除保全措施,由此所造成的损失,由申请人负责赔偿。
  1. 证据保全的申请方式。债权人申请证据保全时,应以书面形式提出,但在紧急情况下,也可以口头形式提出。申请书的内容一般包括两方面内容:一是需要保全的证据及其特征。比如,证人的姓名、性别、年龄、家庭住址;物证、书证、视听资料的特征及存放地区。二是申请保全的理由。比如,某证人即将出国留学或定居,如果不及时采取保全措施,该项证人证言就难以找到;作为证据的物品,随时都有腐烂、变质的可能,若不及时保全,该项物证就不复存在或者起不到原有的证明作用。
    1. 保全证据的措施。在经济合同纠纷案件或一般债务纠纷案件中,所需保全的证据往往是物证和书证。对物证进行保全,通常应根据债权人的申请或人民法院主动采取查封、扣押的方法进行。经济合同纠纷中所出现的物证,一般具有体大量重、不易搬移的特点,如汽车、机床、建筑设施、货物等。对这些证据的保全,一般需要通过拍照、绘图、复制模型等方式进行。如果遇到容易腐坏、变质以及其他不便长期保存的物证,也需用拍照、绘图或鉴定的办法固定提取。对物证进行拍照、绘图等保全活动,应依待证事实的要求进行,并附加说明,将原物的质地、性能、牌号、生产厂家、规格尺寸、颜色、新旧程度、损伤部位及程度、存放地点等事项详尽注明,最后由拍照人或绘图人签名盖章后附卷。复制模型还应写明缩小比例和原物存放地点等。查封、扣押物证或书证时,应当要求债权人和见证人在场,制作笔录后由债权人、见证人和查封、扣押人签字附卷。
    2. 3、证据灭失时债权人对策
  2. 巧取活证,补救证据。有些债权人由于工作马虎,或者订立“君子协议”,或者未能及时留下物证,或者事后将直接证据丢失,一旦到了纠纷发生需要诉诸司法解决之际,方觉没有证据可以支持自己的事实主张,从而影响了债权的实现。对此,实践中有的债权人采取缓兵之计,使赖帐者松懈警惕,并重归于好,和睦如初,过了一段时间以后,一旦时机成熟,就重提旧事,使对方点头称是,并表示将来定会归还。与此同时,债权人已悄悄地揿下了录音机的开关。已将全部经过以及债务人的当面自愿承认清楚地录了下来,以此作为债权债务关系确实存在的“铁证”。这就是通常所说的“巧取活证”。以此取得的证据是否具有效力?不同的诉讼制度有不同的主张。在我国,合法性是不是证据必备要素之一,一直是理论上存有争论的问题。在民事诉讼中,事后被取的证据,应当具有证据效力,但前提是必须查证属实。
    1. 求诸律师,讼外调解。讼外调解本质上属于民间调解的性质,由此达成的调解协议不具有法律上的强制执行效力,但当达成了还款协议,且被公证机关赋予了强制执行效力,债权人就因此而获得申请执行权。因此,律师主持调解,具有极为重要的意义,值得肯定和鼓励。有这样一个例子,充分表明了律师帮助无证可凭的当事人讨回债款的作用。辽阳千山酒厂在1980年供给小屯酿造厂、灯塔酒厂一批造酒原料,两厂都只交一半货款,后因两厂领导班子变动,千山酒厂派人催款,两厂都矢口否认,并说明如千山酒厂
    2. 拿出提货时的原始凭证就还钱。据查,当时双方关系较好,是在市烟酒公司统一组织下形成的“君子协议”,原始的提货凭证早已做了处理。两厂要求出示原始提货凭证,显然是强人所难。经过律师多方面调查了解,查明两厂确实欠款。律师找两厂领导协商未成,又请两厂的主管部门,乡镇党委书记、厂长、经委主任到场,通过摆事实,讲道理,互相辩论,终于达成分期还款的协议。
  3. 依靠法院,调解解决。当事人对其诉讼主张,如果提供不出证据,法院通过调查也查不出证据,在这种情形下,如果对方当事人矢口否认诉讼主张的存在,则该当事人就必定败诉。因而,当事人在提供不出证据时,就不应坚持法院通过判决解决纠纷,而应申请法院进行调解,由法院出面做对方当事人的思想工作,以理服人,使对方在心悦诚服的基础上表示接受调解,达成调解协议。如果对方当事人坚持不肯接受调解,则原告只有撤诉,另行寻求解决办法。

4、债权人在一般债务纠纷中应如何举证

债是特定当事人之间所发生的一种民事法律关系。引起债权债务关系发生的依据,按我国《民法通则》、《经济合同法》等实体法的规定,主要有合同、侵权行为、不当得利、无因管理等。在我国,法人与法人之间、法人与其他经济组织之间、法人或其他经济组织与公民之间都可能发生各种各样的债的关系,但它们均受经济合同法的调整,因而不属于这里所指的一般债务纠纷的范畴。一般债务纠纷仅指公民与公民之间发生的债权债务关系上的冲突。在这类债务纠纷之中,债权人举证的重点即此类案件的主要证明对象是引起债权债务关系发生、变更或消灭的事实、债的内容以及债的履行情况。

1) 债权人应提供能够证明双方当事人之间存在着债权债务关系的证据材料,如借据、收据、合同等。

2)债权人应提供自己将标的物交付给债务人的时间、地点以及交付经过的证据材料。

3)债务担保人或者连带责任人的,则应提供有关人员的姓名、性别、工作单位、职务、家庭住址以及应当承担责任的证据材料。

4)设有抵押物的债权,应提供抵押物的收据,说明抵押物的种类、数量、价值等。

5) 债权人提供债务人逾期不履行债务以及其他违反民事合同的行为的证据材料。

6)债权人提供有关债权债务关系发生变更、消灭等事由的证据材料,如另订合同、抵销、清偿等。

7 )在诉讼过程中,双方当事人依举证责任分担原则应当提供的其他证据。

债权人就上述证据的提供形式,可以是证据种类中的书证、物证、视听资料、证人证言等。对上述证据,债权人在诉前就应全面收集,并注意妥善保存。

5、当事人在经济合同纠纷案件中应当怎样举证

经济合同纠纷案件,是指法人之间、法人与其他经济组织之间以及其他经济组织相互之间因经济合同中所规定的权利义务关系发生冲突而涉讼的案件。引起合同纠纷发生的原因很复杂,由此而形成了各种各样的合同纠纷。因主体不合格而请求认定合同无效、恢复原状的有之,因合同的不履行或不适当履行而请求给付违约金、赔偿损失的有之,因特殊事由的产生而请求变更或解除合同的也有之,等等诸如此类,不胜枚举。这类合同纠纷具有与一般债务纠纷不同的特点,不仅种类繁多技术性强,而且标的较大政策性强,因而人民法院在审理此类案件时,应当根据经济合同纠纷案件的特点,灵活地、变通地适用《民事诉讼法》的规定的各种程序制度;同时,当事人及其诉讼代理人在提供证据时,应当注意以下几点问题:

1)以主体不合格为由主张经济合同无效的当事人,依法不需提供证据,而对此项主张予以否认,主张相反事实即主体合格的当事人,应当提供签订合同的主体具有法人资格或者合法经营者资格的证据材料,以及合同签订人是否具有代理人资格和代理权限的证据材料。

2)主张合同内容合法的当事人负责提供经济合同原件,并对其内容的合法性予以证明;主张合同成立的当事人应当表明合同的主要条款明确、齐全。

3)须经履行法定审查手续方能生效的合同,或者须经公证机关公证方能生效的合同,主张合同有效的当事人应当提供相关证据材料予以证明。

4) 主张因对方当事人不履行或不适当履行合同给自己造成经济损失的当事人,应当提供证据证明此种损失后果;主张因对方当事人的违约而致使经济合同不能履行或不能适当履行的当事人,应当提供证据证明违约事实。

5)主张对方当事人擅自变更、解除合同的当事人,应当提供证据加以证明。

6)在诉讼过程中,双方当事人依据举证责任分担原则应当提供的其他证据。

6、《民事诉讼法》第64 条第2 款规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第73 条具体地阐释民事诉讼法第64 条第2 款的规定,认为应由人民法院负责调查收集的证据包括以下四类:①当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的;②人民法院认为需要鉴定、勘验的;③当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的;④人民法院认为应当由自己收集的其他证据。可见,在以上四类情形下,人民法院负有调查收集证据的义务,换句话说,在以上四种情形下,债权人享有要求人民法院调查收集证据的权利。这里所需强调的是,法条中所出现的“客观原因不能”应作如何解释?对此,必须注意以下几点:

1)“客观原因不能”必须同时符合债权人及其诉讼代理人的举证能力状况,而不能仅是其中一方的“举证不能”。如果仅是债权人举证不能或者仅是其诉讼代理人举证不能,均不构成向法院申请调查取证的充分理由。

2)“客观原因不能”既包括法律上的原因,也包括事实上的原因,以及主体上的原因。法律上的原因是指此项证据的提取收集,必须由法定机关依法定程序进行,否则,此项证据即因缺乏合法性而不具有证据效力。这方面典型的例子就是需由人民法院进行鉴定或者现场勘验的证据。事实上的原因是指因政策、管理等诸方面的客观原因致使证据不能或者难于收集提取,比如有关档案、银行存款状况等方面证据即是。主体上的原因是指当事人及其诉讼代理人自身的特殊困难,比如身体极端虚弱,行走不便等。

3)无论是《民事诉讼法》或是最高法院意见,都规定了一个极富弹性的条款,即“人民法院认为审理案件需要的证据”。根据该规定,人民法院在调查收集证据方面,具有极为广泛的自由裁量权。这从另一角度给债权人及其诉讼代理人带来的启迪是,债权人及诉讼代理人在申请法院依职权调取证据时,并不必完全拘泥于“客观原因不能”的立法限制。

跟踪索债,全场紧逼

有些债务人,一心想赖帐,虽然早已债台高筑,却“虱多不咬,债多不愁”,如果债权人对其简单地起诉到法院,往往只能得到一张难以执行的胜诉判决书,形成了实际上“胜诉者未胜、败诉者未败”的结局。如果采用一般的协商、调解,对这种人也不起作用。所以,遇到这种人就只有奉陪到底,跟踪索债了。非得使债务人躲不过、逃不脱,在社交场合丢面子,在客户面前无话说、直至债务人千方百计筹款还债为止。

跟踪索债是一项比较艰苦的工作,催债人与债务人的负责人寸步不离,形同“保镖”。必要的时候,不惜跟踪该负责人外出开会,洽谈业务,甚至登其家门催讨,跟踪索债与篮球场上的全场紧逼防守十分近似,但要注意不能犯规,防止少数别有用心的人制造借口,借题发挥。

从企业清偿实践看,采用这一方式具有一定的危险性,因稍不注意,就会使催款人陷入麻烦。但这一方式的成功概率又比较高,往往追踪几天以后,债务人就不胜其烦,大有被人监督之感,从而筹款还债。

余债催讨

所谓余债催讨,是指债权人依法申请强制执行后,人民法院虽经采取查封、扣押、冻结、变卖、拍卖等强制执行措施,债务人仍不能偿还债务的,债权人仍有权要求债务人继续清偿其尚未清结的“余债”,一旦发现债务人有其他财产,债权人即可随时请求人民法院采取强制执行措施,以强制债务人履行未尽的义务。

余债催讨的好处:

1、能够确保债权人得到足额清偿。在民事执行的实践中,一般的债权债务关系可凭借强制措施得到解决,但对一些数额较大或数额巨大的债务执行案,即使人民法院采取查封、扣押、冻结、划拨、变卖、拍卖等强制执行措施,债权人仍得不到足额清偿,或者仅能得到极少部分清偿。造成这种情形的原因虽然复杂,但主要原因是债务人缺乏偿债能力,这势必导致执行不利或“执行难”。在新《民事诉讼法》颁布前,由于缺乏法律依据,一旦遇有上述情形,债权人往往“被迫”放弃债权或执行程序“被迫”终结,即使日后债务人恢复偿债能力或有其他财产,债权人也无权要求人民法院继续执行,这不仅直接损害了债权人的合法权益,还使债务人“因祸得福”并借机“免债”。鉴于此,新颁布的《民事诉讼法》第233 条特赋予债权人以追索债务人未尽债务的权利,这将保障债权人“一追到底”直到实现债权,同时也对债务人抵赖债务和规避义务的行为,起到制约作用。

2、避免诉累,便捷、灵活和实用。这表现在以下几个方面:①债权人凭借国家强制力追讨“余债”,这是强制执行程序的“继续”和“延伸”。所以,债权人一经发现被执行人有其他财产,可迳直请求人民法院继续执行,而无需另行起诉或重新申请执行。这既避免了债权人的“讼累”,又便于人民法院执行。②既然人民法院强制债务人继续履行义务属于业已开始的执行活动的续展部分,那么,债权人请求继续执行的权利就不受诉讼时效的申请执行期限的制约或限制。这将便利债权人行使请求权。③只要债务人未将余债履行完毕且具有偿债能力的,债权人就可依法行使催讨“余债”的权利,并不受时间和“次数”的限制。这充分体现了余债催讨所具有的灵活性和实用性。

3、具有国家强制力作后盾。债权人如发现被执行人有可供执行的财产时,有权要求被执行人履行其未尽的债务,如被执行人拒绝继续履行债务的,债权人可随时请求人民法院采取强制执行措施。这可确保债权人充分有效地实现债权。

余债催讨虽然便捷、灵活和实用,但债权人在具体适用该法时,还需符合一定的条件:

  1. 余债催讨仅适用于已经开始的执行程序。这是因为,人民法院强制债务人继续履行义务,这是执行程序的“继续”,所以从时间上来说,债权人仅能在执行程序开始后适用“余债催讨”。
  2. “余债催讨”仅适用下列强制执行的案件:①人民法院依法冻结、划拨执行人应当履行义务部分的存款的执行案件(《民事诉讼法》第221 条);
    1. ②人民法院依法扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入的执行案件(《民事诉讼法》第222 条):③人民法院依法查封、扣留、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产的执行案件(《民事诉讼法》第223
    2. 条)。
  3. 人民法院采取民事诉讼规定的执行措施后(即上述《民事诉讼法》第221 条、第222 条和第223 条规定的执行措施),被执行人仍不能偿还债务的,债权人才可适用余债催讨。换言之,经人民法院采取上述强制执行措施后,债务人已足额偿还债务的,就无“余债”可言,余债催讨也就不可能采用。
  4. 债务人应具有偿债能力,也即债务人有其可供继续履行债务的财产。这是债权人适用余债催讨的“经济要件”。如果债权人发现被执行人有可供执行的财产,不管该财产能否足额抵偿“余债”,债权人均可适用余债催讨,以实现债权;如果债务人仍无任何可供执行的财产,余债催讨就暂无实施的必要。
    1. 债权人应向本案的原执行管辖法院提出请求。这是因为“余债催讨”实施的目的,就是要凭借国家的强制力来实现债权。所以,为确保“余债催讨”的有效实施和讨回“余债”,债权人应向原执行管辖法院提出请求。这里的“原执行管辖法院”是指债权人最初申请执行时的受案人民法院。
    2. 上述条件同时具备时,“余债催讨”才能发挥其应有的功效,债权人才能实现其债权。此外,债权人还应注意以下问题:
  5. 主动申请强制执行,为继续催讨“余债”创造条件。因余债催讨仅能在执行程序开始后适用,所以,在法律文书生效的对债务人拒不履行义务或不能足额清偿债务的,债权人不应轻易放弃债权或延误申请执行的期限,而应及时申请强制执行,以为将来追讨“余债”创造有利条件。
  6. 掌握债务人的财产情况,以便及时请求人民法院执行。债权人应采用各种方法或通过各种途径了解和掌握债务人的财产情况,一旦发现债务人有其他财产,应随时请求人民法院执行。为确保执行工作得以顺利进行,债权人在请求法院执行的同时,应提供有关债务人的财产情况(如银行帐号,财产的性质、种类、数量、财产所在地等),以便人民法院采取相应的强制执行措施。
  7. 注意债务人的变更情况,以便确定新的债务承担主体。从债务人不能偿还债务至已足额清偿债权人的债务为止,这段时间一般较长,其间可能会出现债务人“关、停、并、转”等情形,因此,债权人应注意观察债务人的“动向”,一旦发现或了解债务人已“介人”“关、停、并、转”的,债权人应及时将有关情况详告人民法院,以便人民法院确定“余债”的继受主体和确保执行工作的顺利进行。
  8. 宜快速出击、速战速决。债务人经由一次或数次强制执行后,往往存有“逆反心理”或“对抗”心态。所以,债权人一经发现债务人有其他可供执行的财产,就不应坐等清欠,以免收债无望;另一方面,债权人也不宜直接上门催讨,以免激化矛盾,或者“打草惊蛇”,使债务人隐匿或转移财产。最好的办法是:一旦发现债务人有其他财产,债权人应立即请求人民法院执行,从而以速战速决的方式实现债权。

涉外财产保全

涉外财产保全,是指在可能因涉外民事、经济纠纷案件当事人一方的行为或者其他原因,使将来的判决或仲裁机构的裁决难以执行时,人民法院根据当事人的申请,责令被申请人提供担保或者扣押其财产的一种强制措施。涉外财产保全不仅适用于涉外民事诉讼,也适用于涉外仲裁,但是诉讼保全的措施,只能由人民法院采取,涉外仲裁机构属民间团体性质,无权采取这种措施。如果涉外仲裁的当事人申请诉讼保全,涉外仲裁机构经过审查认为必要的,应当向被申请人财产所在地或者仲裁机构所在地的中级人民法院提出,经法院裁定准许后才能采取。在涉外诉讼中,债权人根据案件需要,既可以在提起诉讼之前,向人民法院提出裁定采取诉讼保全措施的申请,也可在起诉时或诉讼进行中,请求人民法院裁定采取诉讼保全措施,以确保债权的实现。涉外仲裁中债权人申请诉讼保全已在前面的申请仲裁中提及,在这里不再赘述。

涉外民事诉讼中的财产保全规定,是相对普通程序中财产保全的规定所作的具有特殊性和补充性特点的规定。它的补充性表现在,凡在涉外财产保全中未作规定的内容,依然执行普通程序中有关财产保全的规定。比如,涉外财产保全并未对保全裁定作出的时限加以规定,那么,有关保全裁定的时限内容,就应适用普通程序中关于当事人提出申请后,对情况紧急的,必须在48 小时内作出裁定,并立即开始执行的规定。它的特殊性指的是与普通程序的相关规定相比有所区别的规定,这正是债权人申请采取涉外财产保全措施应当特别注意的问题。具体说,债权人在适用本法时应当注意:

1、只有债权人主动提出申请后,人民法院才能采取保全措施。债权人的申请既可直接向人民法院提出,也可向仲裁机构提出后由仲裁机构转请人民法院作出保全裁定,但人民法院无论在何种情形下,都不能依职权主动采取。这是涉外财产保全不同于涉内财产保全的一个显著特点,因此在我国公民、法人或其他组织为涉外民事诉讼中的原告时,或者准备以原告的身份发动诉讼催讨债务时,应当依据《民事诉讼法》第251 条规定,主动而及时地提出保全申请,而不可依赖法院依职权采取,否则会坐失良机,影响诉讼的进行和债权的实现。

2、申请诉前保全的债权人,在人民法院裁定准许诉前财产保全后,应当在30 日内提起诉讼,这是诉前保全制度中的及时起诉原则。在非涉外诉讼中,当事人及时起诉的期限为15 日,与之相比,涉外诉讼中是由及时外因素决定的。但是,即便如此,债权人仍应及早地提起诉讼或申请涉外仲裁,以使其合法权益得到最大限度的保护。根据《民事诉法》第252 条的规定,申请人逾期不起诉的,人民法院应当解除财产保全。

3、人民法院裁定准许诉前财产保全后,被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。这里所说的担保,一般而言,主要有现金担保,达到了采取保全措施的目的,就应当解除财产保全。这同非涉外案件中的财产保全有别,在非涉外诉讼中,人民法院并不责令被申请人提供担保,而是责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。

4、采取财产保全的同时,人民法院决定实施保全的财产需要监督的,则应当通知有关单位负责监督,以保证该项财产不被人转移、侵占或者毁损。接到人民法院通知,有义务进行监督的单位,不得推托拒绝、敷衍塞责。在监督过程中支付的费用,由被申请人负担。在非涉外诉讼的财产保全中,则不存在保全监督的问题。涉外诉讼中的保全监督,应由人民法院依职权视实际需要主动进行,一般不必由债权人再次申请,但债权人应当尽可能地向法院反映有必要实施保全监督的情况和信息。

5、申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。申请财产保全,是债权人的一项重要权利,目的在于确保自己的债权得到切实的维护和实现。但债权的实现必须以不损害他人的权利为前提,而且必须有实体法上的客观依据,否则就构成财产保全申请权的滥用,因滥用权利而给他人造成的损失,应当由申请人负责赔偿。因此,债权人在申请财产保全时,必须注意:其一,申请财产保全的标的物必须属于被申请人所有或由被申请人管理与控制。否则,就会发生标的物惜位的现象,而将其他第三人的财产当作被申请人的财产申请保全,这就必然会对第三人的合法权益造成损害。其二,必须要有胜诉可能,具有权利保护的实体法资格,否则,不仅要受到败诉后果,而且要对因采取财产保全不当所造成的损失承担赔偿责任。这就要求诉讼保全申请人,在向人民法院或仲裁机构提出财产保全申请时,进行适当的可行性论证,通过律师等精通法律的法律工作者对财产保全的成功率进行必不可少的预测。但这并不意味着申请人因此而缩手缩脚,犹豫不决,以致于丧失良机,使自身的合法权益得不到有效的保护。

涉外诉讼保全是人民法院审理涉外民事、经济纠纷案件时所采取的一项强制措施。这项制度不仅涉及国内法,而且同对外关系息息相关。人民法院在采取此项强制措施时,不仅要严格按照法律规定及其他有关规定办事,而且必须遵守国际条约,尊重国际惯例。1986 年1 月31 日最高人民法院审判委员会通过的《关于诉讼前扣押船舶的具体规定》,就海事请求权和可扣押船舶的范围,申请扣押船舶的程序、送达与执行、扣船费用等问题,都作了明确而具体的规定,人民法院在采取财产保全措施时,必须予以严格执行。

司法协助

从最广泛的意义上看,司法协助是指一国内的不同法院之间或不同国家的法院之间,根据国内有关法律的规定,或者根据本国缔结或参加的国际条约或互惠原则,彼此相互协助,代为完成一定的诉讼行为。据此定义,从主体上讲,司法协助既可指国内司法协助,也可指涉外司法协助;从内容上讲,司法协助既包括委托调查证据,代为送达司法文书等一般诉讼行为上的相互协助,也包括委托执行生效的法律文书。以上所述的内容,共同构成了我国民事诉讼上的司法协助制度。但在债权债务关系发生冲突的民事、经济案件中,同债权人讨债相关的,仅是有关委托执行上的司法协助。这种委托执行上的司法协助,既存在于国内民事诉讼的执行阶段,也存在于涉外民事诉讼的执行阶段。由于两类民事诉讼的性质有所差异,相应地在委托执行司法协助的内容、程序等事项上,也就呈现出不同的特点。为了帮助债权人有效地利用此项程序制度,及时、充分地实现自己的债权,以下就以《民事诉讼法》的相关规定为依据。分别展开论述,并指出债权人在此项诉讼制度的实现过程中所应当注意的若干问题。

(一)国内民事诉讼中的委托执行

《民事诉讼法》第210 条规定:“被执行人或者执行的财产在外地的,可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件之日起15日内不执行的,委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。”这一条文明确而具体地规定了民事诉讼中的委托执行制度。一般他说,执行管辖制度从原则上要求只有具有执行管辖权的人民法院,才可以针对有关法律文书从事执行活动。换而言之,法律文书中的权利人,只有向执行管辖的人民法院提出执行申请,才能被有关人民法院接受,从而开始执行程序。《民事诉讼法》第207 条对此作了明确规定:“发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。”法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。但是,就本条的前款规定而言,被执行人或被执行的财产有时并不在有执行权的人民法院,而在其他辖区的人民法院管辖范围内,这样就产生了执行工作上的不便,因而委托执行就有了相当的必要性。在这个方面,有以下几个问题值得注意。

1、委托执行的前提。根据《民事诉讼法》第210 条的规定,委托执行以被执行人或者执行的财产不在执行法院的辖区为前提条件,否则,就没有委托执行的必要。

2、委托执行必须向被执行人所在地的基层人民法院提出,或者向被执行财产所在地的基层人民法院提出。财产所在地或者执行人所在地的基层人民法院的管辖区域范围,是受委托人民法院接受委托的法律依据。否则,该人民法院就不会产生接受委托的权利与义务。

3、委托执行所依据的法律文书仅限于两种:一是发生法律效力的民事判决、裁定。除此而外的其他法律文书,因其执行管辖权和委托执行管辖权重合,故不存在委托执行问题。

4、委托执行只能由人民法院进行,当事人不得直接向受委托人民法院申请执行。换而言之,除移送执行外,人民法院的委托执行仍然依赖于当事人的申请执行。否则,人民法院的委托执行即失去了依据。

5、符合委托执行条件的,人民法院不仅可以委托当地人民法院代为执行,债权人并且可以申请人民法院直接到被执行人、被执行财产所在地执行。直接到当地执行的,负责执行的人民法院可以要求当地人民法院协助执行。当地人民法院应当根据要求协助执行。

6、委托执行的具体程序。委托人民法院提请委托执行时,应当出具委托函和生效的法律文书(副本)。委托函应当提出明确的执行要求。受委托的人民法院接到委托函后,无权对委托执行的生效法律文书进行实体审查,而应形式审查后,在执行过程中,如果发现赖以执行的法律文书有错误,受委托人民法院应当及时向委托人民法院反映。但在委托人民法院作出决定前,仍应继续执行,而不得任意停止。

7、受委托人民法院应当严格按照生效法律文书的规定和委托人民法院的要求执行。对债务人履行债务的时间、期限和方式需要变更的,应当征得申请执行人(债权人)的同意,并将变更情况及时告知委托人民法院、受委托人民法院。遇有需要中止或者终结执行的情形,及时函告委托人民法院,由委托人民法院作出裁定,在此期间,可暂缓执行。受委托人民法院不得自行裁定中止或者终结执行。

8、委托执行中,案外人对执行标的提出异议的,受委托人民法院应当函告委托人民法院,由委托人民法院通知驳回或者作出中止执行的裁定,在此期间,暂缓执行。

9、受委托人民法院执行完毕后,应当将执行结果及时函复委托人民法院;在30 日内如果还未执行完毕,也应当将执行情况函告委托人民法院。

10、受委托人民法院自收到委托函件之日起15 日内不执行的,委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。受委托人民法院的上一级人民法院在接到委托人民法院指令执行的请求后,应当在5 日内书面指令受委托人民法院执行,并将这一情况及时告知委托人民法院。受委托人民法院在接到上一级人民法院的书面指令后,应当立即执行,并将执行情况报告上一级人民法院和委托人民法院。

(二)涉外案件中的委托执行

《民事诉讼法》第266 条规定:人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。据此规定,债权人申请外国法院承认和执行的程序,依申请的根据是法院的裁判或者是涉外仲裁裁决而有所不同。

首先,债权人欲进行”域外讨债“,也即申请承认和执行我国法院的裁判应当遵循的程序及应注意的问题如下:

1、我国法院的裁判请求外国法院承认和执行所必须符合的基本条件有:

(1)必须是已经发生法律效力的终审裁判,并且具有强制执行的裁判力;(2) 被执行人或其财产不在我国领域内;(3)必须由要求强制执行的债权人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以向我国人民法院申请,由我国人民法院依照我国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行;(4)被请求执行国必须与我国有相互承认和执行法院裁判的条约关系或互惠关系。

2、债权人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行时,必须提交申请承认和执行的请求书。请求书的主要内容包括:(1)作出裁判的人民法院的名称,以及判决裁定书的编号;(2)请求事项;(3)被请求执行国及其法院的名称;(4)被执行人的姓名、年龄、国籍和往所、职业等。此项请求书应该附具该国文字的译本,并按法律规定的送达途径送达。

3、债权人在我国领域外使用人民法院的判决书、裁定书,要求我国人民法院证明其法律效力的,以及外国法院要求我国人民法院证明判决书、裁定书的效力的。我国作出判决、裁定的人民法院,可以本法院的名义出具证明。4、债权人向我国法院提出申请,由我国法院请求外国法院承认和执行时,应当向所在地的中级人民法院提出请求外国法院承认和执行我国法院裁判的申请书。申请书应当写明的内容同前。对于债权人提出的申请,由我国人民法院根据法定条件进行审查,审查后认为符合法定条件的,由人民法院依我国与被请求执行国之间的条约规定或者互惠原则,以及双方协商一致的格式,制作请求承认和执行的请求书。请求书并应附具该国文字的译本,依法定的送达方式送达。送达后,由该国法院依照本国法律或与我国共同缔结或参加的国际条约规定的承认和执行外国法院裁判的条件和程序进行办理。其次,债权人申请承认和执行我国涉外仲裁裁决当遵循的程序及应注意的问题:

1、,债权人申请外国法院承认和执行我国涉外仲裁裁决时,只能直接向外国法院申请,而不能如同申请承认和执行我国法院裁判那样,可以选择向人民法院申请的办法替代。这是符合国际惯例的。

2、债权人申请无效的六种情形:依据《1958 年纽约公约》的规定,被请求承认和执行的仲裁裁决具有以下情形之一时,被请求执行国家有权拒绝承认和执行:(1)订立仲裁协议的当事人依对其适用的法律为无行为能力,或者依仲裁胁议,或者在未指明以任何法律为准时,根据裁决地所在国法律,该项仲裁协议是无效的;(2)受裁决拘束的当事人一方没有得到关于指定仲裁员或者进行仲裁的适当通知时,或者由于其他原因而未能出庭申辩的;(3) 裁决中处理的事项为未交付仲裁协议中列举的事项,或者裁决中载有超出仲裁协议规定范围的事项的裁决内容的,但对于交付仲裁事项的裁决内容应予以承认和执行;(4)仲裁庭的组成或者仲裁程序与双方当事人的仲裁协议的规定不相符合,或者在双方当事人无仲裁协议时与仲裁地所在国的法律不相符合的;(5)仲裁裁决对当事人尚未发生拘束力,或者仲裁裁决以被裁决地所在国或者裁决所依据法律的国家主管机关撤销或者停止执行的;(6)被请求承认和执行的国家的主管机关认为按照该国的法律,裁决的事项不能以仲裁方法处理,或者裁决的内容违反该国的公共秩序的。

3、债权人申请承认和执行时,应向被请求执行国提出仲裁裁决的正本或者正式副本和据以作出裁决的仲裁协议的正本或正式副本。

4、如果仲裁裁决或仲裁协议所用文字为非援引裁决地所在国的正式文字,申请承认和执行的债权人应提供裁决执行地国的文字译本,该译本应由官方认证或由经宣誓的翻译员认证,或者由外交、领事人员认证。

5、债权人申请承认和执行时,并应同时遵守我国参加的《承认及执行外国仲裁裁决公约》。

《管理精英文库》总目

  1. 田向东编著
  2. 甘华鸣编著
  3. 李军编著
  4. 卢建成编著
  5. ....... 孙剑华编著
  6. 金宁编著
  7. 史斌编著
  8. 殷浩强编著
  9. 李玲珺编著
  10. 孙宝国编著
  11. 易季鹃编著
  12. 樊景丽编著
  13. 王培编著
  14. 朱梅红编著
  15. 宋杰编著
  16. 李莉编著
  17. 左伊编著
  18. 卫文编著
  19. 时闵南编著
  20. 胥惠媛编著
  21. 郑朝英编著
  22. 刘宗沛编著
  23. 廖普祥编著
  24. 马建国编著
  25. 梁通才编著
  26. 李子英编著
  27. 王林编著
  28. 张红编著
  29. 赵小辉编著
  30. 刘晓莉编著
  31. 系列操作指南.... 唐敏编著
  32. 宋均编著
  33. 郭国庆编著
  34. 营销——市场细分、目标市场选择与产品定位黄建军编著
  35. 张红侠编著
  36. .从封闭走向开放——企业涉外经贸合作实务刘慧珠编著
  37. 蒋维静编著
  38. 韩欣编著
  39. 赵月华编著
  40. 郭少丽编著
  41. 戴超编著
  42. 浦洁编著
  43. ................ 翁芹编著
  44. 罗锐韧编著
  45. 何斌编著
  46. 贾润莲编著
  47. 杨小燕编著
  48. 邓益志编著
  49. 刘洁编著
  50. 唐涛编著
  51. 梅燕编著
  52. 葛长银编著
  53. .别让你的权力睡着了——公司结构与领导权力李佩兰编著
  54. .斩断黑手——贪污犯罪的作案手法与查处技巧韩红旗编著
  55. .睁开第三只眼——常见经济欺诈现象的识别与防范刘宝万编著
  56. 罗宁编著
  57. 陈平编著
  58. 赵向标编著
  59. 革命——塑造企业个性与美感的法宝... 孙秀梅编著
  60. 潘小玲编著
  61. 李玮编著
  62. 翟胜民编著
  63. 李维平编著
  64. 卫虎娃编著
  65. 钟鸣编著
  66. .开辟主航道——企业经营战略的制订与决策李永平编著
  67. 姜东编著
  68. 莫莉编著
  69. 昌文彬编著
  70. 张丽编著
  71. 程冶冰编著
  72. 欧阳逸编著
  73. 姜瑞清编著
  74. 周辉编著
  75. 朱大明编著
  76. 杨文士编著
  77. 姬仲鸣编著
  78. 李春华编著
  79. 赵向标编著
  80. 周辉编著
  81. 夏维德编著
  82. 李亚龙编著
  83. 的奇迹——麦当劳商法................ 杨晖军编著
  84. 周侃编著
85. 金钱魔杖——现代犹太商法.............. 明起伟 编著
86. 放飞的龙——海外华侨成功商法.......... 郑富英 编著
87. 蛟龙出水——台湾成功企业管理模式...... 南国昌 编著
88. 完美人生——管理者身体健康手册........ 侯章良 编著
89. 精英风采——管理者形象设计手册........ 南兆旭 编著
90. 会当凌绝顶——成功领导典范............ 吴 编著
91. 超越巅峰——管理精英行为典范.......... 胡国红 编著
92. 一代天骄——世界著名企业家成功典范.... 尹宝虎 编著
93. 强者风采——现代商用礼仪.............. 杨晓静 编著
94. 心灵之光——经理人心理健康指南........ 王桂香 编著
95. 讨厌的上司——管理者反省手册.......... 张红慧 编著
96. 新官上任——新任经理人工作指南........ 王福奎 编著
97. 长袖善舞——管理者人际关系谋略........ 郭瑞莲 编著
98. 一诺千金——管理者的语言艺术.......... 李亚萍 编著
99. 漫步地球村——管理者国际交往手册...... 梁桂宽 编著
100. 路路通——企业办证指南............... 孙建汉 编著